“Los últimos mazazos judiciales han hecho tambalearse el sistema hipotecario español. Primero fue considerada abusiva la cláusula suelo, luego el Supremo ha dictaminado que los gastos de formalización de la hipoteca, que los bancos solían imputar al comprador, también son excesivos.  Los consumidores, con la ley en la mano, han ganado la cruzada judicial iniciada contra los abusos de los bancos. Y ahora podrán recuperar todo lo pagado indebidamente. Comentamos las consecuencias de estas sentencias con José Domingo Monforte, socio director de Domingo Monforte Abogados Asociados”.

El Tribunal Supremo ha declarado abusiva una cláusula que incluía el BBVA en sus préstamos hipotecarios y que obligaba al prestatario a abonar todos los gastos de formalización de la hipoteca. La sentencia, ¿es extrapolable a otras entidades bancarias?

Si, efectivamente, la sentencia del Supremo 705/2015 se refiere en concreto al BBVA y Banco Popular, pero prácticamente todos los bancos imponen una cláusula parecida en sus contratos de préstamo hipotecario. El Supremo considera abusivo que el banco obligue al deudor a hacerse cargo de todos los gastos, tributos y comisiones derivados de la formalización de la hipoteca. Una práctica bastante habitual hasta la fecha en todas las entidades bancarias. Esta decisión abre la puerta a que muchas familias puedan reclamar todo el dinero que pagaron indebidamente por imposición de la entidad bancaria. Seis millones de hipotecados podrían beneficiarse de esta sentencia.

¿Qué gastos se pueden recuperar?

En concreto, según la sentencia del Supremo, se puede reclamar los gastos de la notaría por la escritura del préstamo hipotecario, los costes de tasación, la tasa pagada en el registro de la propiedad por inscribir la hipoteca, el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) al que se encuentre sujeta la escritura del préstamo y hasta los gastos de gestoría, siempre que, como generalmente ocurre, hayan sido impuestos por el banco. Lo que puede representar en un préstamo hipotecario de 150.000 euros, un importe mínimo de recuperación de 3000 euros. Si bien, plantea dudas interpretativas a la luz de la regulación fiscal quien debe ser el obligado tributario, el banco o el cliente

¿Cómo debe proceder el consumidor si el contrato de su préstamo incluye una de estas cláusulas consideradas abusivas?

El primer paso es requerir al banco el pago. En caso de no llegar a un acuerdo, debemos presentar una reclamación en el servicio de atención al cliente de la entidad bancaria en cuestión. También se puede acudir al servicio de reclamaciones del Banco de España para que realice un dictamen que, aunque no es vinculante, suele ser seguido por la banca.  Finalmente, si la entidad se niega a pagar o no hay respuesta, se podrá interponer una demanda judicial. En ella pediremos la nulidad de la cláusula por abusiva y la restitución de los gastos abonados como consecuencia de dicho pacto.  La banca podría enfrentarse a una multiplicidad de procesos que tienen un buen pronóstico para el cliente, consumidor, prestatario.

Hablemos ahora de las cláusulas suelo. ¿Qué consecuencias tiene la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo que establece la retroactividad total de la cláusula suelo?

Dice el TJUE que una cláusula nula es una cláusula que nunca debió de existir. Y, por lo tanto, el hipotecado que la ha soportado, tiene derecho a que le devuelvan el total de lo que ha pagado injustamente. La clave está en la palabra “total”.  Al reconocer la retroactividad total de la nulidad de las cláusulas suelo, el Tribunal Europeo corrige la fórmula de medio paso de nuestro Tribunal Supremo que, en la sentencia de mayo de 2013, dictamina que las cláusulas suelo son nulas, pero, por razones macroeconómicas, limita la posibilidad de devolución a la fecha de la sentencia. Considero que la sentencia de la justicia europea era la única posible, porque pone la ley por encima de cualquier otras razones económicas o financieras.

Con estas sentencias ¿podemos decir que asistimos a un cambio de criterio de los tribunales en la valoración de los contratos de los prestamos hipotecarios?

Yo diría que ha habido un cambio social y los jueces no pueden permanecer ajenos. Las normas que sustentan el carácter abusivo de las cláusulas estaban ya presenten en nuestro ordenamiento jurídico, pero sencillamente no se aplicaban. Plantear la nulidad de estas cláusulas en otros tiempos y momentos no tan lejanos, era asegurarse la candidatura a una más que segura condena en costas por temeridad manifiesta de osar atacar al sistema financiero. A los jueces les bastaba decir que si estaba firmado estaba consentido y aceptado, y nada más había que pudiera empañar la autonomía de la voluntad. Fin del trayecto procesal. Pero es evidente que esta tendencia ha evolucionado y ahora los jueces son los primeros artífices del cambio. Y han aceptado que la banca, no siempre gana.

Estos mazazos judiciales, ¿Pueden destruir el sistema hipotecario español?

En mi opinión, el sistema hipotecario español que ha funcionado a base de dar ventajas a los bancos a costa del cliente consumidor, está agonizando. Hace falta una reforma estructural que acabe con los desequilibrios, pero mantenga las bondades de un sistema que, durante muchos años, ha suministrado confort y prosperidad a las familias, comerciantes y empresarios españoles.