• “No podemos aceptar que si el cliente hubiera conocido el riesgo inherente hubiera aceptado contratar”, señala la Audiencia Provincial de Barcelona
• Tampoco queda acreditado que tuviera toda la información necesaria para valorar y asumir el riesgo
• La Audiencia de Barcelona también sostiene que la cláusula multidivisa no es perjudicial ‘per se’ para el cliente; lo perjudicial es que el banco hubiera retenido información que hubiera resultado relevante para conformar la voluntad de contratar

La sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona ha decretado la nulidad de la cláusula multidivisa de una hipoteca del Banco Popular colocada a una pareja de Cornellá del Llobregat (Barcelona). Corrige de esta manera la sentencia de primera instancia del nº2 de Cornellá al apreciar un “déficit informativo” en la colocación de la multidivisa.

“No podemos aceptar que si el cliente hubiera conocido el riesgo inherente hubiera aceptado contratar”, concluye el fallo. “Si el cliente hubiera sabido que ante una devaluación de la moneda de referencia del préstamo no sólo le subían las cuotas sino también el capital pendiente de amortizar, no hubiera contratado. Nunca hubiera suscrito el préstamo si hubiera sabido que a pesar de estar pagando religiosamente sus cuotas el capital pendiente de amortizar podría ser superior al inicialmente prestado como consecuencia de esa devaluación de su moneda funcional”, explica Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho bancario que ha dirigido la defensa.

La sentencia recuerda que la doctrina de Luxemburgo lleva al juez a examinar si el cliente hubiera contratado de haber tenido toda la información y de haber recibido un trato leal y equitativo. Recuerda además que las cláusulas multidivisas no son en sí perjudiciales para el consumidor porque también pueden ser beneficiosas. “Lo perjudicial es que el banco se reserve información”, señala la sentencia.

Y esto es lo que ocurrió en este caso. No se informó a los clientes de la evolución pasada de la paridad ni de las previsiones futuras. “Es información que el banco dispone pero que no compartió con el cliente haciendo que la relación sea desigual y la contratación coja de consentimiento real”, explica Navas.

El Popular -hoy Santander- tampoco realizó simulaciones con diferentes escenarios, ni advirtió de los riesgos en los que podía incurrir como consecuencia de una fuerte devaluación de su moneda funcional, aquella con la recibe sus ingresos y realiza sus gastos. La Audiencia Provincial de Barcelona recuerda que la sentencia de Luxemburgo de 20 de septiembre de 2017 establece que al afectar al objeto principal del contrato, el precio, lo relevante es que la cláusula este redactada de manera “clara y comprensible”.

Luxemburgo detalla qué significa “clara y comprensible”: no sólo es la transparencia formal, sino el segundo control de transparencia: “que un consumidor medianamente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda evaluar los riesgos y valorar mediante criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas” que se derivan de una devaluación de su moneda funcional respecto a la moneda de referencia del préstamo. Posteriormente, el Supremo asumió esta misma doctrina en su sentencia de 15 de noviembre de 2017 en donde añade que el cliente debe de conocer las consecuencias “económicas y jurídicas” que se deriven de una eventual devaluación.

“No hubo simulaciones, ni advertencias de riesgos”, concluye el socio-director de navascusi.com. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona concluye que la información precontractual es deficitaria: “No se acredita que tuviera toda la información necesaria para valorar y asumir el riesgo”.

También rechaza la declaración del empleado del banco por tratarse de un empleado. “Está defendiendo a ‘santa nómina’ como vino a decir el Supremo”, explica navas.

Así que -con todo- concluye la nulidad de la cláusula multidivisa y la obligación del banco de rehacer los pagos como si la hipoteca hubiera sido constituida en euro desde el principio. “Es una sentencia muy pedagógica porque explica muy bien el estado de la cuestión tras las sentencias de Luxemburgo y del Supremo: si no ha habido una adecuada transparencia, la cláusula es nula por abusiva; desgraciadamente las malas praxis bancaras son demasiado frecuentes”, concluye Navas.