• La sección cuarta de la Excma. Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Excmos. Magistrados D. Vicente Conca Pérez, D. Jordi Lluís Forgas i Folch y D. Adolfo Lucas Esteve, ha dictado sentencia de fecha 9 de noviembre de 2021, estimado el recurso de apelación interpuesto por tres hijos que heredaron acciones de Banco Popular Español, adquiridas por su padre fallecido en la ampliación de capital de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. del ejercicio 2012.
• La demanda ha sido dirigida por el despacho DURAN & DURAN ABOGADOS.
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La sentencia, de la que ha sido ponente el Excmo. Magistrado D. Jordi Lluís Forgas i Folch que:

 “…de la revisión del conjunto de la prueba que efectúa este Tribunal de apelación se advierte que las cuentas anuales e informes semestrales del Banco en el período de 2010 a 2016 no reflejaban la imagen fiel, así como que el folleto informativo contenía una falta de exactitud de la información suministrada y no daba una información completa, exhaustiva y suficiente para el conjunto de los clientes e inversores.”

La Sala recuerda que, en anterior sentencia de esta misma Sección, de 23 de marzo de 2021 (RA 652/2020), en cuyo procedimiento también se valoró otro dictamen pericial que versaba sobre los mismos hechos imputados a BANCO POPULAR, (esto es en relación con la emisión pública de títulos de 2012 y la posterior de 2016) se estableció que:

<<8..- De la referida prueba pericial y demás documental obrante no se ha acreditado que las cuentas reflejasen fielmente la realidad financiera del Banco; la información que transmitía éste por diferentes canales, ya fuese el folleto de la ampliación (responsabilidad por folleto) o a través de sus cuentas anuales (responsabilidad por información financiera semestral y anual) era, por lo tanto, errónea y gravemente equívoca, lo que llevó, en un caso, a los demandantes a incurrir en un error en esencial y, en otro, a revelar por parte de BANCO POPULAR, una conducta cuando menos, negligente de sus obligaciones (específicamente reguladas en el TRLMV) por cuanto la información sobre la situación financiera de la entidad recaía inexorablemente sobre el objeto de ambas transacciones que se impugnan. (…..).

La Sala llega a la conclusión de que , “desde l menos el ejercicio 2011, las cuentas anuales de BANCO POPULAR no reflejaban la imagen fiel de la entidad, ofreciendo una situación económica que no se correspondía con la realidad, fundamentalmente porque, al margen de otras irregularidades o disfunciones, se maquillaban o reducían las partidas de préstamos y créditos a cobrar, es decir, los dudosos, y se sobrevaloraban los activos inmobiliarios, todo ello en unas cuantías que tenían notable repercusión en las cuentas anuales y que, por tal motivo, podían influir en las decisiones tomadas por los usuarios con base en los estados financieros.”

Se significa en la sentencia que, “En la pág. 144 del dictamen de la parte actora se hace constar que <<Del análisis de los riesgos totales comunicados por Banco Popular al mercado, se puede fácilmente deducir que dicha sobrevaloración no es espontánea, sino que viene arrastrándose a lo largo de los años, especialmente desde 2012, momento de la compra de Banco Pastor>> y que << El valor dado por Banco Santander al ratio de morosidad de Banco Popular es un 34% mayor al último que había comunicado Banco Popular al mercado (14,91% vs 20%).

Dicha diferencia deriva de una desviación (que no es espontanea) del 25% en la valoración de los riesgos totales crediticios (denominador del ratio de morosidad)>>.

En el hecho relevante de fecha 3 de abril de 2017 se reconoce por Banco Popular Español que las correcciones efectuadas respecto de las cuentas de 2016, se correspondían a ejercicios anteriores al 2015.-

La sentencia constata que el propio Banco reconoció que debía realizar correcciones que se correspondían con ejercicios anteriores a 2015:

“11.6.- A ello ha de decirse que en el Hecho Relevante de fecha 3 de abril de 2017, se reconoce por Banco Popular Español que buena parte de las correcciones efectuadas respecto de las cuentas anuales del 2016, corresponden a ejercicios anteriores a 2015. El tenor literal de Hecho Relevante señala que señala lo siguiente: <<El análisis preliminar indica que el grueso del efecto relacionado con los créditos dudosos y las posibles insuficiencias a que se refieren los apartados 2) y 3) proviene de ejercicios anteriores a 2015 y tendría, por ello, escaso impacto en los resultados del ejercicio 2016, aunque sí afectaría al patrimonio neto.>>

El Tribunal señala que existen dictámenes periciales de distintos expertos que coinciden en que las incorrecciones o inexactitudes arrancan de, por lo menos, el ejercicio 2011.-

“11.8.- La circunstancia relevante de que los dictámenes aportados en el referido procedimiento anterior y distinto al presente, con partes demandantes distintas y realizados por distintos peritos expertos en el ámbito y objeto de cada uno de ellos, pero ambos sobre análogos hechos objeto de imputación han determinado a este tribunal de apelación a dar preeminencia a las conclusiones del dictamen de la parte actora frente al de la parte demandada, atendida la coincidencia de las conclusiones entre ambos dictámenes aportados por las partes demandantes en los diferentes procedimientos sobre las mismas imputaciones a la parte demandada.”

Es de aplicación la jurisprudencia del TS en su sentencia núm. 91 de 3 de febrero de 2016, que determina que:

 <<tal información [la del folleto] supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial >>

El nexo de causalidad es evidente según la sentencia, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Derecho de la Unión Europea. –

Sostiene la sentencia que:

“Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC, sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: "Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias>>.”

En consecuencia, el Tribunal estima el recurso de apelación interpuesto, declarando la anulabilidad de la adquisición efectuada por el inversor en virtud de la suscripción de acciones realizada en el ejercicio 2012, confirmando también la anulabilidad de la realizada en el ejercicio 2016, condenando a BANCO SANTANDER, S.A. a devolver a los herederos demandantes el importe total de trescientos treinta y un mil euros.