Hace unos meses dábamos cuenta en este blog (aquí) del criterio finalmente establecido por la STS de 29 de enero de 2024 (rec.1028/2021) en virtud del cual el plazo de caducidad en los procedimientos de resolución contractual era de tres meses en el caso de las comunidades autónomas y las entidades locales salvo que, en su caso, se hubiera procedido, en el ámbito autonómico, a dictar una norma que estableciese un plazo distinto (así, y por ejemplo, la Ley 11/2023, de 30 de marzo, de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón dispone en su artículo 67.1 un plazo de ocho meses para la resolución de los expedientes de resolución contractual).

Pues bien, justo antes de las ya pasadas vacaciones, se dictaba la STS de 11 de julio de 2024 (rec.4289/2024) que aparentemente da freno y marcha atrás en la posición jurisprudencial que parecía haberse establecido en enero de este mismo año. O se trata de un error. Veámoslo.

1. La posición sentada en la sentencia de enero.

Recordemos que en la sentencia dictada en enero por el Tribunal Supremo se había discutido, a la vista de la jurisprudencia constitucional sentada en la STC 68/2021, si el plazo establecido en el artículo 212.8 LCSP 2017 de ocho meses era o no de aplicación a los procedimientos de resolución contractual de los entes territoriales que no fuesen la Administración General del Estado dado que dicho precepto era contrario al orden constitucional de competencias y no podía considerarse básico.

En concreto, y en respuesta a la cuestión casacional suscitada, se dejó establecido en dicha sentencia:

“En respuesta a la cuestión de interés casacional ha de afirmarse que los procedimientos de resolución contractual son procedimientos autónomos. Cuando las leyes aplicables no establezcan un plazo de caducidad específico para tramitar y resolver el procedimiento de resolución resultará de aplicación supletoria la Ley 39/2015.

En el supuesto que nos ocupa, el artículo 212.8 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de contratos del Sector Publico, que establecía un plazo de caducidad de 8 meses para la instrucción y resolución de los expedientes de resolución contractual, fue declarado inconstitucional y expulsado del ordenamiento jurídico por STC 68/2021 de 18 de marzo, por lo que, a falta de otra previsión legal específica, resultaba de aplicación el plazo de tres meses previsto en el art. 21.3 de la Ley 39/2015”.

En el comentario que se realizó se explicó la controversia suscitada en los distintos órganos consultivos sobre el alcance de la supletoriedad del Derecho estatal en este punto y cómo el Tribunal Supremo se había adherido a la tesis mantenida, entre otros, por el órgano consultivo andaluz en el Dictamen 17/2023, de 12 de enero  que concluiría estableciendo que, a falta de regulación específica de la Comunidad Autónoma en esta materia, se debe aplicar la norma básica contenida en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015 (y anteriormente en el art. 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), tal y como se venía haciendo antes de la entrada en vigor de la LCSP. Y razonaba para ello el citado órgano consultivo andaluz que:

“Aunque en un plano teórico pueda plantearse si resulta posible la aplicación supletoria del artículo 212.8 de la LCSP, por aplicación del artículo 149.3 de la Constitución, una vez que la STC 68/2021 lo ha declarado no básico, hay que recordar que la STC 147/1991, de 4 de julio (a la que se remite la propia STC 68/2021 en su FJ 9) que «tampoco en las materias en las que el Estado ostenta competencias compartidas puede, excediendo el tenor de los títulos que se las atribuyen y penetrando en el ámbito reservado por la Constitución y los estatutos a las Comunidades Autónomas, producir normas jurídicas meramente supletorias, pues tales normas, al invocar el amparo de una cláusula como la de supletoriedad que, por no ser título competencial, no puede dárselo, constituyen una vulneración del orden constitucional de competencias» (FJ 6). Y la misma sentencia precisa que «la cláusula de supletoriedad no permite que el Derecho estatal colme, sin más, la falta de regulación autonómica en una materia», ya que «El presupuesto de aplicación de la supletoriedad que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sino la presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del derecho» (FJ 8).

Siendo así, aunque el artículo 212.8 de la LCSP no se dictó con la finalidad de colmar una laguna provocada por la inactividad del legislador autonómico, sino por un entendimiento erróneo del alcance de lo básico, debe aceptarse que dicho artículo sólo resulta aplicable a los procedimientos de resolución de contratos que atañen a la Administración General del Estado y a sus entidades vinculadas”

Ciertamente nos hacíamos eco en aquel comentario de que ese plazo supletorio de tres meses era insuficiente y precisamente de ahí que la LCSP intentase elevarlo, pero dicha solución, por las razones ya expresadas, no era un asunto de competencia estatal. De hecho, y corroborando la insuficiencia de ese plazo, en la sentencia de la que seguidamente daremos cuenta por dos veces -el analizado era el tercero- se había producido la caducidad del procedimiento de resolución contractual.

2. Los argumentos vertidos en la sentencia de julio.

Como ha quedado expuesto, y así parece concluir la sentencia de julio de este año (STS de 11 de julio de 2024, rec.4289/2024), el plazo a aplicar es el de ocho meses según se prevé en el artículo 212.8 de la LCSP 2017.

Dejemos sentado que el contrato objeto de resolución en una sentencia y en otra era contratos celebrados por dos administraciones territoriales.  En el primero de los supuestos que se analizan en las sentencias ya citadas se trataba de una entidad local (el municipio de Yaiza en Canarias) y, en el segundo supuesto, de una Comunidad Autónoma (Madrid). En ambos casos no había legislación autonómica interpuesta que estableciese un plazo específico.

Pues bien, en este segundo caso la discusión se había entablado, y quizá aquí esté alguna de las claves para el fallo que finalmente se dicta en torno a una cuestión: si en un contrato surgido bajo la égida regulatoria de la legislación contractual de 2007 y de 2011 la resolución contractual ha de regirse por estas normas o, alternativamente, ha de regir la legislación contractual de 2017 ya que el procedimiento de resolución se inicia una vez en vigor esta norma.

De hecho, y como se detalla en la cuestión casacional que se recoge en el ATS de 6 de julio de 2022 (rec.4289/2021), el problema planteado era el siguiente:

“Debemos precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es, en relación a la declaración de caducidad del procedimiento de resolución contractual si es un procedimiento con sustantividad propia, autónomo e independiente del propio contrato administrativo, en concreto, si la tramitación de un procedimiento de resolución contractual de un contrato sujeto a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, incoado con posterioridad a la entrada en vigor dela Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, está sujeto a los plazos de tramitación señalados en dicha Ley; y, si en tal caso, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la referida Ley 39/2015, resulta de aplicación el plazo de ocho (8) meses de tramitación especial de este tipo de procedimientos regulado en el artículo 212.8 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación los artículos 21de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y el 212.8 y la disposición transitoria primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA”.

Curiosamente, y como argumento para admitir el recurso de casación, se citaba el Auto de 2 de diciembre de 2021 (rec.1028/2021) que era el que originó la anterior sentencia y la cuestión casacional expuesta es la misma que luce también en aquel recurso. Es decir que aparentemente no se desconocía la existencia de aquel recurso.

Pues bien, dicho ello, y sin embargo, el Tribunal Supremo, en esa sentencia de 11 de julio, parece desconocer lo ya resuelto en base a la jurisprudencia constitucional y el alcance de la cláusula de supletoriedad del Derecho Estatal con la consecuencia sabida de aplicación de la legislación procedimental común y, en suma, del plazo supletorio de tres meses.

En efecto, el razonamiento seguido por el Tribunal, amén de declarar que el procedimiento de resolución contractual es un procedimiento autónomo, se apoya en dos elementos:

• de un lado, en que de acuerdo con previsto en la Disposición Transitoria Primera la regulación relativa a las causas de resolución del contrato son las de la normativa de 2011 en virtud de las citadas cláusulas de remisión, las cuales se refieren con toda claridad al régimen sustantivo de los contratos administrativos; y,
• de otro, en que sin embargo, razona que, aunque las causas materiales de resolución que den causa a la incoación se rijan de acuerdo con la normativa reguladora de los contratos públicos vigentes en el momento de su convocatoria de adjudicación, dicho procedimiento está sujeto a las normas vigentes en el momento en que se incoa lo que lleva a la conclusión de que el procedimiento de resolución contractual iniciado en el caso de autos el 17 de septiembre de 2018, fecha en que ya se encontraba en vigor la Ley de Contratos del Sector Público de 2017, quedaba sometido a esta regulación y al plazo de caducidad de 8 meses que prevé su artículo 212.8.

Y resuelve la cuestión casacional planteada, en forma divergente de la sentencia de enero, de la siguiente forma:

“el procedimiento de resolución de los contratos públicos está sometido a las normas vigentes en el momento en que se tramita dicho procedimiento. Por ello, en el caso de autos, el procedimiento de resolución incoado el 17 de septiembre de 2018 está sometido a la Ley de Contratos del Sector Público de 2017 y al plazo de caducidad previsto en la misma, pese a que el contrato se adjudicó antes de la entrada en vigor de la citada ley”.

Haciendo abstracción completa de la jurisprudencia constitucional y de la sentencia que se había dictado en enero del mismo año.

3. Conclusión: ¿Cambio de doctrina o error?

Sinceramente, y si no fuese porque es la misma Sección la que dicta la sentencia -bien es verdad que con un distinto ponente- diría que parece un error que no ha tenido en cuenta lo ya resuelto en enero de este año 2024. Pero claramente la cuestión de interés casacional identificaba el recurso resuelto en esa sentencia lo que avalaría un cambio de doctrina.

A mi juicio, sin embargo, se trata de una cierta descoordinación que creo no pone en cuestión la sentencia de enero de 2024 más acorde a mi juicio con lo resuelto por el Tribunal Constitucional, aunque sería preciso aclararlo dados los pronunciamientos resolviendo la cuestión casacional en sentido contrario que puede observarse en ambas sentencias lo que origina una cierta inseguridad jurídica.

Una cosa es que, al menos desde mi punto de vista que coincide con la opinión del Consejo de Estado, un plazo de tres meses pueda resultar insuficiente en muchos casos por la complejidad de estos expedientes de resolución contractual en determinados supuestos y otro, bien distinto, que se otorgue carta blanca a lo que, a mi juicio, es un bajonazo dicho sea en términos taurinos. O sea, en mi opinión y ahí queda para el debate, tres meses, de acuerdo con la legislación procedimental común, a salvo de que la Comunidad Autónoma respectiva haya establecido otro.