• El evento, celebrado en el Colegio Universitario Cardenal Cisneros, reunió a más de 300 personas

Apenas unos días después de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dando respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por nuestro Tribunal Supremo (Auto de 8 de marzo de 2017, del Pleno de la Sala de lo Civil) acerca de la cláusula de vencimiento anticipado, la sección de Derecho Bancario organizó el pasado 28 de marzo el primer acto público para analizar la resolución, bajo la batuta de su presidente José Ramón Couso Pascual.

Se trata de una sentencia que ha ocasionado la suspensión de cerca de 20.000 procedimientos (según el CGPJ más de 80.000) sólo desde febrero de 2018 y con repercusiones respecto a abundante normativa bancaria y de consumo, desde la nueva Ley reguladora de créditos hipotecarios al art. 1.124 Cc, y que pone en cuestión la naturaleza misma de los contratos de préstamo hipotecario. Y la verdad es que desde España no lo hemos puesto nada fácil, en palabras de la secretaria general del Colegio Universitario Cardenal Cisneros, sede de la jornada ante más de 300 personas que abarrotaron su salón de actos, “somos el país de la UE que más cuestiones prejudiciales hemos planteado y vamos a asistir a un cúmulo de resoluciones”.

Pese a las incógnitas pendientes, pues la sentencia como apuntó el presidente de la sección “deja todavía muchas cuestiones sin resolver o pendientes de resolución”, su relevancia es indudable, y es merecedora de una completa revisión desde sus distintas perspectivas. Para ello, junto a Couso, formaban la mesa de ponentes: María Luz Puerto Mendoza,  subdirectora adjunta de la Subdirección General de Política Legislativa de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia; Ana Fernández-Tresguerres García, notaria de Madrid; y Ángel Valero Fernández-Reyes, registrador de la Propiedad nº 22 de Madrid.

Antecedentes

La tarea de situar toda la problemática en torno a la cláusula de vencimiento anticipado recayó en Puerto, que de forma precisa fue situando los hitos destacados en torno a la cuestión prejudicial, señalando el punto de partida en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Esta Directiva se traspuso en nuestro país a través de la Ley sobre Condiciones Generales de la contratación en el año 98 y el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pero “hay que entenderla junto con una jurisprudencia del TJUE muy amplia y que en parte se está elaborando a base de muchas cuestiones prejudiciales planteadas por jueces españoles (hasta 26 según el abogado general)” matizó Puerto.

En concreto, la STJUE objeto de análisis responde a la cuestión prejudicial 7017 planteada por el Supremo junto a la 179 planteada por el Juzgado número 1 de Barcelona. Pero hay otras dos resoluciones importantes que indicó Puerto para entender dónde estamos: “La STJUE Pannon 4.6.2009, que reconoce el derecho del consumidor a pedir que no se declare abusiva la cláusula ; y la STJUE Kasler 30.4.2014, que en el caso de que la cláusula abusiva sea tan esencial que no pueda subsistir el contrato, para no perjudicar al deudor, admite que se pueda aplicar supletoriamente una disposición nacional, justificado en que el contrato sino no puede subsistir y que se perjudica más al consumidor en caso de que ese contrato se resuelva”. En definitiva la jurisprudencia europea viene a decir que “para valorar si una cláusula es o no abusiva hay que tener en cuenta las normas aplicables en el Derecho Nacional, valorar si se deja al consumidor en una situación jurídica más desfavorable que la prevista en ese ordenamiento así como de qué medios se dispone para poder, con arreglo a Derecho nacional, obligar al cese de uso de la cláusula abusiva”.

A estos requisitos establecidos por el TJUE se remite nuestro Tribunal Supremo, en sus sentencias de 23/12/15 y de 18/02/16: “el TS considera, y es lo que se ha cuestionado ante Europa, que hay que evitar interpretaciones maximalistas que, bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario, diciendo que es inadecuado obligar a acudir en exclusiva a la vía declarativa, porque al final se perjudica al deudor. La garantía real se pierde, y es lo que tiene que valorar el Tribunal nacional”, reflexionó la ponente.

¿Se pierde la causa del contrato?

Y es que, pese a que “el Supremo pretendía una resolución totalmente desvinculada de la subsistencia o no existencia del contrato” de acuerdo a Valero, ese aspecto se convierte en una cuestión central pues, como refirió el Registrador, el TJUE establece tres exigencias:

a)    Subsistencia del contrato para poder mantener la ejecución

b)    Que la extinción del contrato no genere repercusiones negativas para el consumidor

c)    Que exista un incumplimiento grave, y que ese incumplimiento permita la sustitución de la cláusula abusiva por la disposición nacional de la que trae origen

“De la STJUE se deduce claramente que la integración de la cláusula abusiva por la norma imperativa nacional no depende de la voluntad del deudor, esa era la conclusión que pedían la Comisión y el Abogado General, sino que depende del juez”, explicó Valero, señalando que cuando la Corte hace referencia a la objetividad, “está diciendo a los jueces que actúen conforme a la norma y no se dejen influir por la pena que les pueda dar la situación del consumidor”. Y es que para el Registrador, el art. 693,2 LEC que regula el vencimiento y la posibilidad de reclamar todo lo adeudado es “un tertium genus entre una cláusula convencional normal y una imperativa, el TJUE por fin ha entendido que no es sólo una cláusula contractual, sino que es algo más”, detalló Valero.

Baremos de abusividad, nueva Ley Hipotecaria

En la redacción anterior a la modificación operada por la ley 1/2013, el art. 693 LEC establecía un supuesto de vencimiento anticipado “en caso de falta de pago de, alguno de los plazos diferentes”. Tras la reforma se pasó a tres mensualidades y en la nueva Ley reguladora de créditos hipotecarios, que entrará en vigor el próximo junio, se amplía a 12 o 14. Sin embargo esta nueva norma, en la que centró su exposición Fernández-Tresguerres, “blinda la aplicación del antiguo 693 para los préstamos vencidos con anterioridad, aunque habrá que ver qué dicen los jueces”, planteó la Notario.

¿Qué pasa entonces con los asuntos pendientes? Según Valero “la cláusula de cierre que establece la LH debería respetarse: los que se juzguen a partir de ahora, 3 meses para apreciar la abusividad, y en cuanto a los préstamos no vencidos el 18 de marzo  que vayan venciendo, sí deberá el juez aplicar el nuevo baremo de 12 meses”.

No es el único problema que genera la nueva norma, también ocasiona un “régimen transitorio complicadísimo, de acuerdo a la Disposición Transitoria 4ª, porque los préstamos que se firmen desde el 29 de marzo de 2019 se supone que no se aplica la FIPER, sino que hay que ir al Anexo de información europea, que todavía no existe”, explicó Fernández-Tresguerres. Ante este trance, la Comisión General de Registros y Notariado “haciendo una interpretación de la Ley ha dicho que se siga utilizando lo que tenemos, porque de lo contrario no tendríamos préstamos”, aclaró la Notario.

Por lo que respecta al nuevo reparto de los gastos de constitución de hipoteca que realiza la LH, la ponente lo considera “curioso porque el consumidor paga la tasación, que corresponde claramente al banco y sin embargo, aunque él elige al notario, lo paga al banco; la gestoría no se dice en ningún sitio quién la paga y debería estar muchísimo más regulado”.

Y como novedad más destacable, Fernández-Tresguerres indicó que la nueva Ley da cumplimiento a la trasparencia material con una actuación notarial y precontractual específica: el Acta Notarial, previendo un plazo de 10 días naturales para su desarrollo durante el cual deberá el prestatario comparecer. A este respecto, “se plantea el tema de que si la presencia física es obligada”, apuntó la Notario, abogando por la “creación de una sede notarial que permitiera el cumplimiento de este Acta sin que la presencia física fuese estrictamente en el notario elegido para la constitución de la hipoteca”, así como “la interconexión, de forma gratuita, de notarías con el Registro de condiciones generales”. El Acta también prevé un representante del consumidor, pero la Notario se mostró en contra de esta figura: “creo que puede ser muy problemático y que es preferible articular medios a distancia que recurrir a la figura del representante que además no se dice qué ni quién es, es un punto que debe ser tratado con muchísimo cuidado”, advirtió.

¿Fin de los litigios?

“La actividad judicial es superior a la extrajudicial, pero también Notarios y Registradores podemos realmente ayudar a evitar la conflictividad y a mejorar el panorama actual no sólo en beneficio del consumidor sino de la economía española”, concluía Fernández-Tresguerres, augurando que “no es el fin de los litigios”.

Al hilo de esta circunstancia, resulta destacable que desde el ámbito judicial se considera que no es articulable el art. 1.124 Cc, cuando, de acuerdo a Valero, nada impide que puedan incoarse las acciones que dispone: “Javier Picazo, Albaladejo… los padres del Derecho Civil dicen que los créditos hipotecarios no son obligaciones recíprocas, sino sinalagmáticas, y en los contratos unilaterales onerosos no hay ninguna duda de que se puede aplicar el 1.124 Cc”. Valero hizo hincapié en lo que denominó “vía inexplorada, consistente en una acción resolutoria parcial del 1.124, que utilizándola a las obligaciones de vencimiento periódico, sustituye la cláusula de vencimiento anticipado (anulada por abusiva), por una cláusula de vencimiento que determina el Juzgado”.

Y es que, como especificó el Registrador, “existe un doble campo en los procesos declarativos y ejecutivos y la lógica lleva incluso a resolver distinto. En un declarativo puede plantearse la anulación de la cláusula mientras que el contrato subsiste; sin embargo en un ejecutivo las consecuencias son la extinción de una manera o de otra, partiendo de que estamos hablando siempre de un incumplimiento grave”.

Conclusiones

Tras un intenso debate con el público, en el que intervinieron protagonistas destacados como la abogada del Estado en representación de España, María José García Valdecasas-Dorrego, Couso expuso las principales conclusiones que nos deja la ansiada Sentencia del TJUE:

a)    La STJUE no es meridianamente clara, da lugar a muchas interpretaciones.

b)    Hay tres cuestiones aún pendientes, deliberándose ahora mismo en el TJUE. Algunas ya las ha resuelto la sentencia analizada, pero otras habrá que esperar a ver cómo se pronuncia la Corte de Luxemburgo

c)    Hay que conectar esto con la Ley de crédito inmobiliario cuando entre en vigor el 16 de junio. A lo mejor merece la pena desistir y empezar de nuevo con los requisitos de la nueva Ley.

d)    Nos va a arrojar otra vez a mapear, a que veamos dónde están los jueces que están al baremo de los 3 meses y quiénes consideran que la cláusula es abusiva sin ser esencial para que continúe la vida del contrato y como consecuencia se archiva.