Introducción: El apartado 7º del artículo 21 del Código Penal, admite como circunstancia atenuante “cualquier otra circunstancia de análoga significación a las anteriores”. Se trata, según MIR PUIG / GÓMEZ MARTÍN “de una manifestación específica de la posibilidad general de la analogía in bonam partem en Derecho penal”[1].

 

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[1]  “Comentarios al Código Penal”. Varios Autores -  2015 - Tirant Lo Blanch

La STS de 29 de enero de 2002, señalaba que la atenuante analógica “ha de apreciarse cuando, aun sin concurrir todos los requisitos exigidos para la aplicación de alguna otra específicamente recogida, existe una identidad del fundamento con el que movió al legislador a la regulación de esa otra respecto de la cual se aprecia la analogía; también cuando, concurriendo todos los requisitos de la atenuante específica no aparece la razón de atenuar con la necesaria intensidad para aplicar los efectos cualificados inherentes a la eximente incompleta (artículo 21.1ª) previstos en el art. 68, e incluso cuando no hay posible referencia a una atenuante concreta de las previstas expresamente por el legislador, sino una analogía basada en fundamentación genérica de todas las atenuantes (menor antijuricidad o menor culpabilidad) como recientemente venimos considerando cuando aplicamos este artículo 21.6ª al apreciar lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la Constitución Española”.

Desarrollo: La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha aplicado en determinados supuestos y por vía del artículo 21.7 del Código Penal, una atenuante distinta a la de dilaciones indebidas pero que, a priori, podría resultar similar: la atenuación analógica de cuasiprescripción.

Esta atenuante analógica tiene su punto de partida en la STS nº 883/2009, 10 de septiembre (ponente Manuel Marchena) , “dictada con ocasión de un delito contra la indemnidad sexual de una menor que denunció los hechos una vez alcanzada la mayoría de edad y cuyas quejas nunca fueron tomadas en consideración por los servicios sociales”, y en la que se sostenía que: “... la posibilidad de extender el ámbito material de la atenuante de dilaciones indebidas (artículo 21.6 CP) a supuestos distintos de los hasta ahora considerados por esta Sala, no es descartable. No faltarán casos, por ejemplo, en los que la parte perjudicada recurra a una dosificada estrategia que convierta el ejercicio de la acción penal -con los efectos de toda índole que de ello se derivan- en un elemento más de una hipotética negociación extrajudicial para la reparación del daño sufrido. La eficacia de una maniobra de esas características puede incluso adquirir una dimensión singular en aquellos delitos en los que la denuncia actúa como presupuesto de perseguibilidad, convirtiendo la incoación del proceso en una soberana decisión sólo al alcance del perjudicado. En suma, el transcurso desmesurado del tiempo, provocado de forma voluntaria por el perjudicado, no debería excluir la posibilidad de un tratamiento específico por la vía de la atenuación analógica invocada por el recurrente. El sistema penal estaría así en condiciones de traducir en términos jurídicos las estratagemas dilatorias concebidas con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor de un hecho delictivo, presionado extrajudicialmente para su reparación».

Pero también puntualiza que, en aquel caso, «... la inactividad de las autoridades resultó clamorosa, con el consiguiente efecto de que ahora, catorce años después de acaecidos los hechos, la ejecución de una grave pena de privación de libertad, se halla todavía pendiente. Se dibuja así una suerte de cuasiprescripción que encontraría fundamento en la necesidad de prevenir la inactividad de las autoridades, evitando así la desidia institucional, que provoca serios perjuicios a la víctima -en este caso, limitada en su capacidad de determinación-, pero que también menoscaba el derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios. No se trata, claro es, de premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento. Baste pensar en casos en los que la actividad judicial se inicia y se ve necesariamente interrumpida como consecuencia de la desatención del imputado al llamamiento judicial. Conforme a la misma idea, tampoco pueden quedar abarcados aquellos supuestos en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal».

A partir de dicha sentencia se asienta la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la aplicación de la atenuante analógica de cuasiprescripción y que se justifica desde dos razones esenciales, tal y como proclama en sentencias como la nº 290/2018, de 14 de junio y la nº 375/2017, de 24 de mayo:

1. “que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse” (SSTS 77/2006, de 1 de febrero o 1387/2004, de 27 de diciembre), es decir, que la demora en la denuncia o querella coloca “la persecución de los hechos en el umbral de desaparición de la exigencia social de su reproche”, considerando para ello los plazos de prescripción de los delitos que se enjuicien fijados por el legislador (STS nº 888/2016, de 24 de noviembre), en concreto, en el artículo 131 del Código Penal de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa y,
2. “que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial (STS 883/2009, de 10 de septiembre) o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Jurisprudencia ha destacado también que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal (STS nº 124/2009, de 11 de diciembre).

Por tanto, será aplicable la atenuante analógica de cuasiprescripción cuando se entienda que al comenzar la investigación penal estuvieran a punto de prescribir los delitos perseguidos y que la parte denunciante hubiera utilizado una estrategia dilatoria para servirse del sistema en favor de sus propios intereses.

En cuanto su fundamento, el Tribunal Supremo mantiene que de la atenuante analógica de cuasiprescripción no es muy diferente del de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y que la aplicación de ambas atenuantes para el mismo ilícito no sería posible “sin incurrir en un no aceptable bis in ídem” (STS nº 416/2016, de 17 de mayo).

Sin embargo, PUENTE RODRÍGUEZ si que encuentra diferencias entre ambas atenuantes, lo que permitiría su aplicación como atenuantes distintas en la misma sentencia, señalando que "la atenuante analógica de cuasi-prescripción desempeña un papel anterior en el plano temporal al que juega la atenuante de dilaciones indebidas. Téngase en cuenta que las dilaciones indebidas presuponen necesariamente la existencia previa de un proceso que se dilata. Proceso cuya ausencia es, precisamente, lo que dará entrada a un eventual fundamento de atenuación construido sobre la base de una proximidad temporal a la prescripción del delito. [...] puede ser relevante señalar que en ocasiones se ha considerado posible (así lo hace, por ejemplo, la recentísima SAP Baleares 131/2015, de 13 de octubre [casada por la que aquí nos ocupa]) la aplicación conjunta de la atenuante de dilaciones indebidas y la analógica de cuasi-prescripción [...] la fundamentación de ambas atenuantes no es la misma (seguramente ni siquiera es parecida). Si el fundamento fuese el mismo y se aplicaran en la misma causa las dos circunstancias, nos encontraríamos ante una suerte de bis in idem pro reo [...] si se considera que la atenuante analógica de cuasi-prescripción tiene un fundamento válido, éste ha de ser diferente al fundamento de la atenuación por dilaciones indebidas y, consecuentemente, ambas pueden ser aplicadas de forma en un mismo supuesto (siempre, claro está, que concurran las circunstancias que lo permitan).[1]"