Domingo Monforte Abogados Asociados
Programa formativo ‘Festina lente’ de DOMINGO MONFORTE Abogados
Colaboración: Boiye Zankara Bokokó
El auge de los moradores sin título ha convertido “la okupación” en uno de los fenómenos que más preocupa patrimonialmente a los propietarios de inmuebles. Generalmente, las dudas que se plantean están dirigidas a los casos que afectan a la segunda vivienda.
El crecimiento de plataformas que permiten arrendar inmuebles por cortos períodos de tiempo conlleva un eventual riesgo al que se pueden enfrentar los propietarios, ante situaciones de perturbación de la posesión inicial y la retención del inmueble. Procedemos, descendiendo, a este, hasta ahora excepcional supuesto, a analizar las acciones desde el orden penal y medidas cautelares que pueden dar protección al propietario del inmueble.
Partamos del concepto de morada, para excluirlo del supuesto, ya que ciertamente se trata de un elemento fundamental para determinar el encaje de esta conducta en el Código Penal. Siendo la morada, tal y como la describe la sentencia 1775/2000, de 18 de noviembre, un “recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar”, un inmueble con finalidad distinta no se ajusta a esta definición, por lo que descartamos un delito de allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal.
Ello nos lleva a dirigirnos a la eventual comisión, ante la irregular retención, de un delito de usurpación de cosa inmueble del artículo 245.2 que aborda la modalidad delictiva específica de ocupación pacífica, para la que se tienen que cumplir unos elementos como los que se enumeran en la sentencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo 800/2014, de 12 de noviembre:
“a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.
b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.
c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.
d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa.
e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada”.
Resulta incuestionable que un inmueble ofertado para alquilar por días o semanas en plataformas como AirBNB, como ya se anticipado, en supuestos de alquiler vacacional o apartamentos turísticos, gestionados en plataformas digitales, no constituye morada porque su fin es distinto al del desarrollo de la vida íntima y familiar. De ahí que pudiera integrarse la conducta de perturbación posesoria en la tipicidad descrita del art. 245.2 del Código Penal.
El acto de perturbación posesoria cuando vence el plazo acordado da lugar a una permanencia irregular y antijurídica sobre la base de una inicial posesión pacífica que se perturba precisamente al no ostentar título jurídico que legitime la continuidad posesoria, que además viene acompañada del impago de renta. El ocupador es consciente tanto de la ajenidad de la propiedad del inmueble-apartamento, como de la voluntad del titular de no tolerar la ocupación, pues se infringen las reglas preestablecidas de entrada y salida y desocupación del inmueble. Este conocimiento y la firma del contrato por la existencia previa de dolo antecedente concretado en la voluntad inicial tendente a usurpar la vivienda contratada en régimen de alquiler vacacional, llenan de contenido el dolo específico que el tipo penal reclama del delito de usurpación de vivienda.
De igual manera que lo que plantea el Magistrado Magro Servet, sobre el fenómeno de la “inquiokupación”[1] y su relación con el allanamiento de morada, ese conocimiento previo sobre el que se construye el dolo en el delito de usurpación de cosa inmueble abre también la cuestión de si nos encontramos ante un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal. Para su configuración como delito de estafa se deben cumplir una serie de requisitos que la diferencian de una infracción de carácter civil, establecidos en resoluciones como la sentencia del Tribunal Supremo 35/2020, de 6 de febrero:
“1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.
2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.
3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.
4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.
5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.
6. El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo más engaño”.
Elementos dinámicos del tipo penal que pueden concurrir en situaciones de perturbación posesoria. El bien jurídico lesionado es la posesión de la cosa por parte del propietario, constituyendo un ataque contra las facultades dominicales del artículo 348 del Código Civil, al afectar a su derecho a gozar y disponer del inmueble. Este daño posibilita al propietario solicitar medidas cautelares, al amparo del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Resoluciones como el auto 2020/870294, de 9 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Castellón responden a la cuestión. Ante la solicitud de medida cautelar para la provisional recuperación del inmueble, y siguiendo el criterio del auto de 19 de junio de 2017, de la Audiencia Provincial de Madrid, se entiende que “la protección legítima de la víctima - como primera razón - está vinculada al mismo tiempo a la evitación en la continuidad en el delito, claro está con la cobertura del art. 13 LECrim porque el restablecimiento en ese momento procesal a la situación previa al delito se muestra necesaria cuando la víctima puede sufrir perjuicios, pudiendo en otros casos deferirse a un momento ulterior. En este sentido resulta lógico suponer un perjuicio patrimonial cuando la posesión del bien inmueble tiene un valor económico en el mercado y como consecuencia la demora en la entrega conlleva perjuicios económicamente evaluables”.
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad y su aseguramiento de las plataformas intermediarias en la gestión de este tipo de actividad, que no es objeto de tratamiento en estas sintéticas reflexiones.
En conclusión, consideramos que cuando se produce un incumplimiento contractual, estamos ante un negocio criminalizado, habida cuenta de la intención inicial que persigue el ocupante aparentemente ocasional y temporal de perturbar la inicial y legítima posesión en usurpadora de la propiedad sin título que lo legitime, que reclamarán para su condena una prueba cierta de dicho proceder.
