La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), incorpora la figura de los contratos reservados. Esta categoría tiene su origen en la Directiva 2004/18/CE y fue traspuesta al ordenamiento jurídico español con el objetivo de promover la inserción en el mercado laboral de personas con discapacidad.
Si bien en la normativa aplicable en materia de contratación pública nos encontramos con un principio de carácter general, consagrado en el artículo 132 de la LCSP, de prohibición de reservar contratos a entidades por su forma jurídica o por su falta de ánimo de lucro, éste puede ser excepcionado en los supuestos de las disposiciones adicionales cuarta y cuadragésima octava. Para la aplicación de esta excepción se exigen una serie de requisitos materiales y formales o procedimentales los cuales pasamos a analizar.
Dicho esto, proseguimos con la naturaleza conceptual y el contenido material de ambas disposiciones. Así:
- La disposición adicional cuarta de la meritada norma, que regula los contratos reservados, dice:
“1. Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción reguladas, respectivamente, en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100.
En el referido Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán las condiciones mínimas para garantizar el cumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior.
El Acuerdo de Consejo de Ministros a que se refiere este apartado deberá adoptarse en el plazo máximo de un año a contar desde la entrada en vigor de esta Ley. Si transcurrido este plazo el Acuerdo de Consejo de Ministros no se hubiera adoptado, los órganos de contratación del sector público estatal deberán aplicar el porcentaje mínimo de reserva de 7 por ciento, que se incrementará hasta un 10 por ciento a los cuatro años de la entrada en vigor de esta Ley, sobre el importe global de los procedimientos de adjudicación de suministros y servicios incluidos en los códigos CPV recogidos en el anexo VI celebrados en el ejercicio anterior a aquel al que se refiera la reserva, en los términos indicados en el primer párrafo de este apartado.
2. En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición.
3. En los procedimientos de contratación en los que se aplique la reserva que establece esta disposición adicional no procederá la exigencia de la garantía definitiva a que se refiere el artículo 107 de esta Ley, salvo en los casos en los que el órgano de contratación, por motivos excepcionales, lo considere necesario y así lo justifique motivadamente en el expediente”.
De esta manera, estos contratos están diseñados para fomentar la inserción laboral de personas con discapacidad y otros colectivos desfavorecidos. Las novedades introducidas por la LCSP incluyen:
Empresas de Inserción y Centros Especiales de Empleo: La reserva de mercado se mantiene para personas con discapacidad y se extiende a operadores económicos cuyo objetivo principal es la integración social y profesional de personas desfavorecidas. Así, una parte de la contratación se puede reservar a una serie de operadores con un marcado carácter social y que cuentan entre sus objetivos la inserción de personas pertenecientes a colectivos en exclusión según se definen en el artículo 2 de la ley 44/2007 de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción y las personas minusválidas físicas, psíquicas y sensoriales, definidas en el artículo 7.º de la Ley 13/1982, de 7 de abril, d integración social de los minusválidos.
Obligación y Porcentajes Mínimos: La LCSP establece la obligación de reservar un porcentaje mínimo de contratos. Si no se adopta un acuerdo específico, se impone un 7% de reserva, que aumenta al 10% después de cuatro años desde la entrada en vigor de la ley.
Como vemos, el legislador busca garantizar el cumplimiento de la reserva. En caso de inactividad por parte del ejecutivo, el porcentaje mínimo actúa como una medida supletoria. El cálculo se basa en el importe global de los procedimientos de adjudicación de suministros y servicios. A su vez, la LCSP refuerza la responsabilidad de las entidades públicas para promover la inclusión y la igualdad en la contratación pública.
Dicha reserva se subordina a que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de tales entidades sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30%.
La reserva se adopta mediante el acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las entidades locales, y debe contener garantías precisas para asegurar que los trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social superan el porcentaje requerido.
Por último, en caso de la reserva de contratos de la Disposición Adicional Cuarta, se impone la obligatoriedad de establecer porcentajes mínimos de reserva; la posibilidad de reservar contratos y lotes de los mismos; la obligación de que los destinatarios de la reserva sean las empresas de inserción y los Centros Especiales de Empleo, debiendo ser estos últimos "de iniciativa social", conforme a la Disposición Final Decimocuarta de la LCSP y la necesidad de indicar que el contrato es reservado en el anuncio de licitación, con cita expresa de la Disposición Adicional aplicada.
- Junto con esta previsión de contratos reservados de la Disposición Adicional Cuarta de la LCSP convive otra modalidad, más excepcional aún, regulada en la Disposición Adicional Cuadragésimo Octava de la LCSP, que señala que:
“1. Sin perjuicio de lo establecido en la Disposición adicional cuarta, los órganos de contratación de los poderes adjudicadores podrán reservar a determinadas organizaciones el derecho a participar en los procedimientos de licitación de los contratos de servicios de carácter social, cultural y de salud que enumera el Anexo IV bajo los códigos CPV 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, desde 85000000-9 hasta 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4 y 98133110-8.
2. Las organizaciones a que se refiere el apartado 1 deberán cumplir todas y cada una de las condiciones siguientes:
a) Que su objetivo sea la realización de una misión de servicio público vinculada a la prestación de los servicios contemplados en el apartado primero.
b) Que los beneficios se reinviertan con el fin de alcanzar el objetivo de la organización; o en caso de que se distribuyan o redistribuyan beneficios, la distribución o redistribución deberá realizarse con arreglo a criterios de participación.
c) Que las estructuras de dirección o propiedad de la organización que ejecute el contrato se basen en la propiedad de los empleados, o en principios de participación, o exijan la participación activa de los empleados, los usuarios o las partes interesadas.
d) Que el poder adjudicador de que se trate no haya adjudicado a la organización un contrato para los servicios en cuestión con arreglo al presente artículo en los tres años precedentes.
3. La duración máxima del contrato que se adjudique de acuerdo con lo dispuesto en esta disposición adicional no excederá de tres años.
4. En el anuncio que sirva de medio de convocatoria de la licitación se hará referencia a la presente Disposición adicional”.
En el caso de la reserva de contratos de la Disposición Adicional Cuadragésimo Octava, los requisitos son aún más excepcionales. Desde una perspectiva objetiva, los contratos sólo podrán tener por objeto ciertos servicios de carácter social, cultural y de salud, cuyos CPV vienen expresamente indicados; desde una perspectiva subjetiva, la reserva sólo podrá efectuarse en favor de las entidades que reúnan los requisitos establecidos en el apartado 2 y, desde una perspectiva temporal, la duración máxima de este tipo de contratos reservados no excederá de tres años. Adicionalmente, como sucedía en la otra categoría de contratos reservados, en el anuncio de licitación deberá efectuarse una referencia específica a la aplicación de esta Disposición Adicional.
De la simple lectura de la DA 48 LCSP resulta una habilitación para restringir los posibles licitadores, pero, como no podría ser de otro modo, las restricciones válidas son exclusivamente las allí previstas de tal suerte que no sería conforme a Derecho introducir restricciones diferentes de las indicadas en tal precepto. Esto es: ni podría introducirse una limitación no prevista en dicho precepto, ni podría dispensarse una exigencia allí requerida. Así lo establece la resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales 907/2020, de fecha 26 de agosto y en la que se manifiesta:
“'En el caso de la reserva de contratos de la Disposición Adicional Cuadragésimo Octava, los requisitos son aún más excepcionales. Desde una perspectiva objetiva, los contratos sólo podrán tener por objeto ciertos servicios de carácter social, cultural y de salud; desde una perspectiva subjetiva, la reserva sólo podrá efectuarse en favor de las entidades que reúnan los requisitos establecidos en el apartado 2 y, desde una perspectiva temporal, la duración máxima de este tipo de contratos reservados no excederá de tres años. Adicionalmente, como sucedía en la otra categoría de contratos reservados, en el anuncio de licitación deberá efectuarse una referencia específica a la aplicación de esta Disposición Adicional.”
Expuesto lo anterior, las principales vicisitudes que encontramos en relación con esta categoría de contratos son las relativas a las materias que pueden ser objeto de incardinación en esta modalidad contractual.
El Tribunal Central de Recursos Contractuales se ha pronunciado ante un recurso interpuesto en el que se afirmaba que los CPV referidos en el Anexo VI son los únicos que pueden encajar la figura del contrato reservado de la disposición adicional cuarta, y mediante resolución 1000/2021, de fecha 2 de septiembre de 2021, resolvía:
“Sin embargo, y a diferencia de lo que considera la recurrente, la potestad de reservar un contrato no depende de la posibilidad de encajar su objeto en los distintos CPV a los que se refiere el Anexo VI.
En la presente licitación la justificación de la reserva figura en el informe del Concejal delegado de Gestión Integral de Residuos de fecha 4 de marzo de 2021, que forma parte del expediente y en el que se ponen de manifiesto las razones que han motivado la elección del procedimiento reservado, que si bien no ha sido objeto de publicación en la PLACSP dicha circunstancia se considera una irregularidad puramente formal que no provoca indefensión alguna habida cuenta de que el carácter reservado del contrato se ha hecho constar expresamente en el título del contrato y en el anuncio de licitación y figura, asimismo, extractado en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 22 de abril de 2021 por el que se aprueba el expediente de contratación, acuerdo que fue publicado en la Plataforma de Contratación en fecha 22 de abril de 2021.”
Por su parte, la resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales de fecha 25 de julio de 2019, en relación con las materias objeto de reserva en aplicación de ambas disposiciones, concluyó:
“Desde una perspectiva material, el objeto del contrato no parece tener un encaje específico en ninguna de las dos categorías de contratos reservados.
El Anexo I del Pliego Tipo de Cláusulas Administrativas Particulares señala como "Definición concreta del objeto del contrato de servicios" el siguiente:
El objeto del contrato es el servicio de gestión de los Puntos de Encuentro Familiar de la Comunitat Valenciana,
En el Anuncio de Licitación publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público al fijar la clasificación CPV del contrato el órgano de contratación opta por identificarlo con el CPV "85312400 - Servicios de bienestar social no prestados por instituciones residenciales».
Por lo tanto, este Tribunal considera que, ni desde luego parece que nos hallemos ante un contrato o lote del mismo respecto del que haya precedido una reserva previa por el órgano competente de la Comunidad Valenciana, a los efectos de la Disposición Adicional Cuarta de la LCSP, ni tampoco ante un contrato de servicios de carácter social incluido en el ámbito de la Disposición Adicional Cuadragésimo Octava, ya que el CPV del anuncio de licitación difiere de los previstos en la mencionada disposición.
Desde una perspectiva formal, también queda claro que no se da ninguna de las condiciones que permiten excepcionar el principio general del artículo 132 de la LCSP. Esta cuestión es, dada la configuración de estas reservas de contratos, tan relevante al menos como la cuestión material. Es clara la voluntad del legislador español, como también lo es el espíritu de las Directivas, de que por el órgano de contratación se realice un esfuerzo, primero, por demostrar que la reserva del contrato que se pretende licitar tiene encaje en alguna de las categorías establecidas y, después, por publicitar dicha situación, al imponer que en el propio anuncio de licitación se haga referencia expresa a la aplicación de la excepción.”
En cuanto a las particularidades intrínsecas a la disposición adicional cuarta, debemos poner de manifiesto que la reserva no depende en la incardinación de la materia en un CPV determinado, sino que lo realmente nuclear es la justificación de las razones que han motivado la elección del procedimiento reservado. Así, lo explica la resolución 1000/2021, del Tribunal Central de Recursos Contractuales, que dice en su fundamento sexto:
“Sin embargo, y a diferencia de lo que considera la recurrente, la potestad de reservar un contrato no depende de la posibilidad de encajar su objeto en los distintos CPV a los que se refiere el Anexo VI.
En la presente licitación la justificación de la reserva figura en el informe del Concejal delegado de Gestión Integral de Residuos de fecha 4 de marzo de 2021, que forma parte del expediente y en el que se ponen de manifiesto las razones que han motivado la elección del procedimiento reservado, que si bien no ha sido objeto de publicación en la PLACSP dicha circunstancia se considera una irregularidad puramente formal que no provoca indefensión alguna habida cuenta de que el carácter reservado del contrato se ha hecho constar expresamente en el título del contrato y en el anuncio de licitación y figura, asimismo, extractado en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 22 de abril de 2021 por el que se aprueba el expediente de contratación, acuerdo que fue publicado en la Plataforma de Contratación en fecha 22 de abril de 2021.”
Por tanto, y en tanto los órganos jurisdiccionales no alteren el paradigma existente, la situación jurídica de las materias objeto de incardinación es la apuntada ut supra.
Como epítome, los contratos reservados son una herramienta clave para lograr una sociedad más inclusiva y equitativa, al tiempo que se optimizan los recursos públicos. La LCSP refleja el compromiso de España con la inserción laboral y la igualdad de oportunidades para todos. Esperemos que las disposiciones futuras que se vayan aprobando afiancen la utilización de esta modalidad contractual tan necesaria para potenciar la inclusión de los colectivos más desfavorecidos.
