Cuatrecasas ha acogido este jueves 21 de octubre la sesión ‘RD-Ley 17/2021. ¿Un paso atrás en la transición energética?’, en la que Alejandro Auset, Luis Pérez de Ayala, Alberto Fortún, Juan Carlos Hernanz y Joaquin Huelin, socios de la Firma, junto a Luis María Cazorla, catedrático y Letrado de las Cortes Generales, ahondaron en la medida en que este Real Decreto Ley podría impactar en la cadena de suministro y en una creciente litigiosidad a través de recursos ante los tribunales españoles, denuncias ante la Comisión Europea por incumplimiento de la normativa europea o arbitrajes bajo el Tratado de la Carta de la Energía.
En referencia a este instrumento mediante el cual el Gobierno central pretende solventar la actual situación del mercado eléctrico a causa de la escalada del precio de la luz, Luis Pérez de Ayala, Socio del área de Mercantil de Cuatrecasas, apuntó que “pocas normas en los últimos años han suscitado tanto interés y controversia” como el Real Decreto-Ley 17/2021, cuestionado “tanto por el tipo de instrumento elegido, como por su contenido y por la forma en que el Ministerio ha querido aclararlo”.
A continuación, Luis María Cazorla, Catedrático y Letrado de las Cortes Generales, apuntó que cuando una materia jurídica se ve envuelta en una polémica política y social “el jurista está obligado a hablar de derecho”, y lamentó en todo caso que “la brutal proliferación de la figura del Real Decreto” esté amparando una desparlamentarización en la que el RDL 17/2021 es solo “un hito más”.
A propósito de uno de los aspectos más polémicos del Real Decreto Ley, relativo al exceso de retribución del sector eléctrico, Cazorla señaló también que existen fundamentos de que este albergue “más de una arbitrariedad” que “pueda situar a determinadas instalaciones en una situación de producción a pérdidas”.
El Letrado de las Cortes Generales apuntó asimismo que, pese a que la nota aclaratoria del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico posterior al Real Decreto Ley dejara fuera del ámbito de aplicación del mismo a plantas que hayan suscrito contratos bilaterales o coberturas financieras antes de la mitad del pasado mes de septiembre, “siguen sometiéndose a la minoración de manera, a mi juicio, bastante discriminatoria aquellas plantas que forman parte de un mismo grupo”.
Por último, Cazorla quiso recalcar que el Real Decreto Ley no crea una prestación patrimonial obligatoria, sino “un mecanismo en virtud del cual se detraen derechos reconocidos por la ley del sector eléctrico”, y, por lo tanto, “a un indicio sustantivo de que pueda haber un atentado al derecho de propiedad”.
Luis María Cazorla quiso referirse también en su intervención a la parte relativa a las subastas a plazo para apuntar que ya existe un mecanismo previo en nuestro ordenamiento jurídico sobre las mismas, y que por lo tanto no existe una extraordinaria y urgente necesidad de modificarlas por la vía del Real Decreto Ley. Además, sobre esas subastas se plantea un mecanismo que podría conducir a que “en una compraventa determinada, el objeto de la misma ya estuviera vendido”.
A modo de conclusión, Cazorla señaló que este Real Decreto Ley “se inserta desgraciadamente en un proceso general de desparlamentarización al que han contribuido todas las fuerzas políticas”, y que este presenta además “indicios de inconstitucionalidad” en el instrumento elegido. “Si después de un ahondamiento jurídico creemos que esta no es una prestación patrimonial obligatoria sino la privación de un derecho del ordenamiento jurídico, me preocupa desde el punto de vista de la constitucionalidad”, ha añadido el Letrado.
En el segundo bloque de la sesión, Juan Carlos Hernanz, Socio de Cuatrecasas y experto en regulación energética y eléctrica, señaló a propósito de la minoración de la retribución que, en principio, una norma encaminada a la misma “buscaría que hubiese una reducción de precio”, pero que, sin embargo, “cuando entramos en el detalle de la medida, el comprador no va a tener una sola rebaja por esa minoración”. Por eso Hernanz duda de que esta minoración, “que es en realidad una obligación de pago”, no acabe generando “discrepancia judicial”.
Hernanz resaltó además que, pese a que el Real Decreto Ley establece que el régimen de minoración se aplicará con independencia de la manera en que se contrate la electricidad, “la nota aclaratoria posterior insta a Red Eléctrica a aplicar o no la minoración en función de si esa energía se ha contratado con contratos bilaterales o de otro tipo, o si se han indexado o no a mercado”, de modo que, en esencia, “el Ministerio le dice a Red Eléctrica que haga algo distinto a lo que establece el propio Real Decreto Ley”.
Sobre este punto concreto, Luis Pérez de Ayala apuntó que se trata de un “exceso aplicativo que además no tiene fundamento económico, porque no hay ninguna diferencia entre la contratación de dos empresas del mismo grupo y dos terceras, y, por lo tanto, es claramente discriminatorio”.
Joaquín Huelin, Socio del área de Financiero y Tributario de Cuatrecasas, añadió todavía a propósito de la minoración, que “en el preámbulo del Real Decreto Ley solo hay justificaciones económicas y técnicas, pero ningún argumento ni anclaje en el derecho sobre de dónde podemos colgar este nuevo mecanismo”. Para Huelin, esto plantea solo tres posibilidades: “que estemos ante una prestación patrimonial pública, ante una privación ex lege de derechos adquiridos sin contraprestaciones, o que constituya una obligación de prestación de servicio público”.
Si efectivamente estuviésemos ante una obligación de servicio público, Huelin recalcó que “esta debería cumplir los requisitos del interés económico general y respetar los principios de proporcionalidad y de no discriminación”. A propósito de la proporcionalidad, “el Real Decreto Ley no recoge una justificación de por qué esta es la única o una de las únicas medidas posibles”, y, sobre la no discriminación, le resulta dudosa habida cuenta de que es una medida “que penaliza a las instalaciones más limpias y, en general, más competitivas que se ajustan a las regulación comunitaria en “beneficio”, o al menos sin afectar, a las que se mantienen al margen de la misma, más contaminantes y menos competitivas”.
En el tercer y último bloque de la sesión, Alberto Fortún, Socio del área de Litigación y Arbitraje de Cuatrecasas, apunto que existen similitudes entre la situación creada por el nuevo Real Decreto Ley y la que se produjo en 2013 con la reforma del régimen de las renovables. Esa otra reforma se inició también con un Real Decreto Ley que se convirtió en ley pero que se desarrolló a través de órdenes ministeriales que llegaron un año más tarde, y, por lo tanto, “favoreció un terreno de inseguridad jurídica durante más de un año”. Sobre ese precedente, Fortún recordó que la anterior reforma “ha dado pie a 55 arbitrajes sobre los que ya se han producido 19 decisiones, de las cuales 15 han condenado a España a pagar daños por valor de más de 1.000 millones de euros”, y que, independientemente de su monto, han alentado en el extranjero la sensación de que “la inseguridad jurídica se ha deteriorado en nuestro país”.
Por último, Alejandro Auset, Socio del área de Mercantil de Cuatrecasas, recordó que, en su instancia actual, el Real Decreto Ley todavía no permite tomar medidas a los titulares de las instituciones afectadas, pero que, “en el caso de que no puedan instar a la protección que les brinda la Carta de la Energía, tienen a su alcance la vía de la responsabilidad del estado legislador”, ante la desproporcionalidad de las medidas del RDL, que suponen un cambio abrupto del marco regulatorio y económico aplicable, vulnerando sus legítimas expectativas”.
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