Se celebra junta de socios en la que se propone cesar al órgano de administración. Los administradores sólo cuentan con el apoyo del 5,50% de los votos. El cese es promovido por el bloque mayoritario de socios que aúnan el 94,50% restante, y pese a que asisten a la junta, pierden la votación según se consigna en el acta notarial. ¿¡Qué ha ocurrido aquí!?
Es una obviedad que el control de la mesa, y particularmente de la designación del presidente, es un aspecto crucial en la celebración de toda junta de socios. Entre otras cosas, corresponde al presidente el control de la legitimación de los asistentes, la validación de las representaciones, la dirección y moderación los debates y, finalmente, la proclamación del resultado de las votaciones, confirmando si los acuerdos propuestos son o no adoptados.
Es, por tanto, un cargo efímero –dura el tiempo que tarda en celebrarse la junta-, pero muy relevante, como lo demuestran los hechos que pasamos a exponer.
En una sociedad limitada se somete a consideración de los socios el cese del consejo de administración. De acuerdo con la lista de asistentes, concurre a la junta el 100% del capital social (personalmente o por medio de representación voluntaria). La presidenta del consejo de administración actúa en la junta como presidenta de la mesa. Pese a que se encuentra en manifiesta minoría y sólo cuenta con el apoyo del 5,50% de los derechos de voto, consigue evitar que la propuesta de cese y nombramiento de nuevo administrador salga adelante, como pretendían los socios mayoritarios, titulares del 94,50% de los derechos de voto.
¿Qué ingenioso y complejo plan de ingeniería legal-societaria ejecuta la minoría?
Ninguno. Sencillamente, hace un uso inadecuado de las facultades discrecionales del cargo del presidente de la mesa, en provecho propio y, por tanto, con un propósito distinto al interés social. Si estuviésemos en el ámbito administrativo, probablemente hablaríamos de una desviación de poder, pero en el civil-mercantil esta conducta se denuncia como un ejercicio antisocial y abusivo del derecho, o incluso como una contravención de los deberes de lealtad (aunque la presidenta de la junta no incurra en el abuso del cargo de administradora, sino del de presidenta de la mesa, el contrato social hay que cumplirlo siempre con arreglo a la buena fe).
Al socio de control, una mercantil que ostenta más del 51% del voto, la presidencia se lo lamina de un plumazo impidiendo su participación en la deliberación y votación y para ello no admite la representación con la que concurre. A otro 18% le permite estar presente en la deliberación, pero le niega el derecho de voto alegando un impedimento que a aquella fecha era inexistente puesto que, a pesar de estar sub iudice, no había sido declarado. Sin necesidad de entrar en excesivos detalles, en ambas casos las restricciones se imponen de forma ciertamente arbitraria y alejadas de cualquier justificación legal, constatándose un uso indebido de la facultad discrecional de la presidenta de la mesa. Sea como fuere, lo relevante es que se deja fuera de juego a nada menos que un 70% del voto.
Cuando se delibera y vota sobre el primer punto del orden del día (el cese en bloque del consejo que ella preside), y pese a que los mayoritarios se imponen en la votación, la presidenta proclama el rechazo del acuerdo porque sólo les reconoce votos a favor en un porcentaje del 24%, mayoría que, efectivamente, resulta insuficiente para adoptar el acuerdo al no alcanzar el umbral mínimo de apoyos (33%, ex art. 198 LSC).
El segundo punto del orden del día propuesto consistía en el cambio del sistema de administración, pasando de un consejo de administración a un administrador único como forma de organizar la gestión de la sociedad. De nuevo aquí se niegan indebidamente los derechos de voto a los mayoritarios, y pese a que el acuerdo gozaba del apoyo del 94,5% de los votos, la presidenta proclama que el acuerdo no ha sido adoptado con las protestas y reservas de acciones de los socios agraviados.
¿Cómo contraatacan los mayoritarios?
Actuando, ellos también, por la vía de hecho, deciden ignorar la proclamación del resultado que queda consignada en el acta -notarial- de la junta a instancia de la presidenta. Los mayoritarios consideran que se les ha privado indebidamente del derecho de voto –a alguno incluso de poder asistir-, y elaboran una certificación de acuerdos en la que se expresa que con los votos legalmente requeridos se había adoptado (i) el acuerdo de cesar al consejo de administración y (ii) el cambio de sistema de administración. Naturalmente, también se certifica el nombramiento y aceptación del administrador único propuesto a instancia de la mayoría.
¿Cómo califica el Registro Mercantil la escritura de elevación de acuerdos sociales donde se certifican los acuerdos que favorecen a la mayoría?
Se deniega la inscripción de dichos acuerdos porque del acta notarial de la junta –incorporada a la escritura- se deduce un contenido contradictorio. La certificación expresa que los acuerdos han sido adoptados, pero el acta notarial recoge la proclamación de un resultado diferente (que han sido rechazados).
¿Y qué es lo que resuelve la DGRN cuando se recurre por los mayoritarios esa calificación?
Se estima el recurso. Para ello la DGRN afirma que las declaraciones del presidente de la junta no vinculan al registrador “de modo absoluto”; no, desde luego, hasta el punto de obligarle a desconocer la realidad de lo acontecido en dicha junta si lo verdaderamente sucedido resulta indubitado y amparado por la fe notarial (recordemos, había un acta notarial de la junta) o si resulta de los asientos del propio Registro Mercantil.
Dice la resolución de 18-10-16: “El hecho de que niegue que los acuerdos se hayan producido no puede prevalecer, dadas las concretas circunstancias del caso, frente a la realidad de la existencia de suficientes votos favorables a la aprobación de tales acuerdos.”
El problema es que la doctrina establecida en esta resolución extiende notablemente las facultades de calificación registral, y aunque deba reconocerse que lo resuelto nos puede parecer razonable tanto por la necesidad de impedir manifiestos abusos de derecho cuanto por evidentes motivos de economía procesal, cuestión distinta es que no pueda dudarse de su corrección jurídica
¿No debería ser un órgano jurisdiccional quien debiera corregir esta situación?
Desde luego, no lo que no resulta discutible es que el Ordenamiento ya prevé mecanismos de protección de los socios burlados tanto (i) en la vía propiamente civil, mediante acciones de resarcimiento del daño -1.902 CC-; (ii) en la mercantil, por medio de las acciones de impugnación de acuerdos –también contra acuerdos negativos-; e incluso (iii) en la penal –delitos societarios- por negación indebida a los socios de su derecho a participar en la gestión y control de la sociedad, o por privación ilícita de los derechos de voto.
¿Existe doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión?
Para no alargar excesivamente este comentario, en la próxima entrada comentaremos qué solución han dado los tribunales a este mismo problema.
