Determinados actos por la notoriedad que adquieren posibilitan la opinión y el debate público sobre la base y trascendencia jurídica de los mismos. El que ya se conoce como “caso Rubiales” abre un múltiple juego de posibilidades tanto en el orden administrativo como institucional por los estamentos que asumen las competencias de cumplimiento de las normas de respeto y sanción que deben elevarse a la categoría de mecanismos de garantía y protección para evitar determinados comportamientos que atenten contra la  integridad y la libertad sexual. Más complejo se presenta el tratamiento penal de la cuestión en el escalado que parte desde la calificación del hecho, su perseguibilidad y la competencia para su instrucción y eventual enjuiciamiento. 

Los hechos podrían integrarse en el artículo 178.1 del Código Penal en su redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual posteriormente modificada por la LO 4/2023, de 27 de abril. Dicho acto sorpresivo sin mediar consentimiento cumpliría las exigencias del tipo penal. La STS 428/2023 declara que un beso como acto de connotación sexual y aun sin necesidad de que concurra ánimo lascivo en el dolo del autor, puede ser constitutivo de un acto de carácter sexual, sin que se precise la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto específico consistente en actuar con deseo libidinoso. En relación con lo primero, el beso como acto de carácter sexual, el TS establece:

• El contenido objetivo del tipo penal de los abusos sexuales es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual.
• Que como se indicaba en la STS  345/2018, de 11 de julio, así como en la 231/2015, de 22 de abril o en la de  55/2012, de 7 de febrero, entre los requisitos del delito de abuso sexual ha de concurrir «un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual», y, como se decía en la STS 632/2019, de 18 de diciembre, en interpretación del art. 183 CP, «según el tenor literal del precepto, un solo tocamiento, si es inconsentido, puede ser suficiente para la consumación del tipo delictivo».
• Entre los actos de alcance sexual hay que incluir, sin duda, el beso que reúna esas connotaciones, toda vez que en coherencia con la primera acepción del término «besar» que proporciona el Diccionario de la RAE, es «tocar u oprimir con un movimiento de labios, a impulso del amor o del deseo o en señal de amistad o reverencia», con lo que puede hablarse de distintos tipos de beso, como de afecto, de cariño, de saludo, de amistad, y, en segundo lugar, los besos de connotación y contenido sexual.
• De manera que un beso en contra de la voluntad de quien lo recibe puede ser un acto de carácter sexual, habiéndose superado ya la jurisprudencia que venía a considerar como falta de las antiguas vejaciones leves determinados hechos de menor entidad, como besos o tocamientos efectuados de forma rápida y fugaz en los senos, genitales o glúteos; y ello sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de la acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

En cuanto a las exigencias de un elemento subjetivo especifico cómo el ánimo lascivo, lúbrico o libidinoso, el TS lo rechaza, indicando que el delito contra la libertad sexual requiere de dolo, entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad, de manera que, en cuanto se trata de un acto de contenido sexual realizado de manera consciente y voluntaria, se está hablando de una actuación atentatoria a la libertad sexual, que es el bien jurídico protegido. En este sentido, recuerda que en la STS 785/2021, de 15 de octubre, declaraba, apoyándose en la STS 613/2017, que la satisfacción del apetito sexual no es elemento necesario del tipo, ya que lo relevante es que la acción enjuiciada en sí misma considerada constituya un ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuese la intención del agente.

La calificación apriorística de las imágenes, de no mediar el consentimiento o la aceptación del acto estaría subsumido plenamente en el tipo penal.

Mantiene un condicionamiento previo el requisito de procedibilidad del art. 191 CP que establece que, para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa la denuncia de la persona agraviada. El precepto expresa claramente la voluntad del legislador de que el procedimiento penal no pueda tener lugar sin quien ha sido víctima del delito sexual. La STS 325/2021, de 29 de abril, abre una vía para interpretar el artículo 191 CP de forma restrictiva, argumentando que la etimología de la expresión “para proceder” del art. 191 CP tiene un sentido de continuidad, ya que proviene del latín procedere, que significa ir adelante o seguir, y se compone del prefijo pro, que denota “delante” y cedere, que indica ir o caminar. Para el Tribunal Supremo, el requisito de procedibilidad se cumple con cualquier acto de convalidación, aunque sea tácito, de la continuidad del proceso por parte de la víctima. Y en cualquier acto pueden encajar: declarar, aportar información, comparecer, aceptar el ofrecimiento de acciones o, simplemente, no exteriorizar una negativa rotunda a que el procedimiento siga su curso, con lo cual dicho requisito de procedibilidad pierde el carácter objetivo y puede quedar a resultas de la interpretación del proceder de la víctima en relación a los hechos, lo que posibilitaría que se iniciaran acciones de interpretarse cualesquiera actos como declarar o aportar información o aceptar el ofrecimiento de acciones.

Queda la cuestión de la territorialidad al haberse cometido el hecho en Australia. Estamos ante  una cuestión que es la que afecta al histórico principio de personalidad que contempla el art. 23.2 de la LOPJ - “…conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles, que el hecho sea punible en el lugar de ejecución y que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los tribunales españoles”.  Este principio actúa como excepción al criterio de territorialidad y asocia la aplicación de la ley penal de un Estado a la condición de ciudadano de éste, más allá del lugar en el que se encuentre en territorio extranjero. Para ello debe este hecho o acto estar contemplado como delito en territorio australiano. La STS 947/2016, de 23 de diciembre, despeja cualquier duda al establecer de forma categórica que los tribunales españoles no son competentes para enjuiciar unos hechos cometidos por un español cuando en el Estado en el que se realizan no es delito y queda el apartado 5 del citado precepto que establece que no serán perseguibles los hechos a no ser que «el Estado que ejerza su jurisdicción no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no pueda realmente hacerlo, y así se valore por la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, a la que elevará exposición razonada el Juez o Tribunal». Encontramos, pues, un obstáculo último que puede ser determinante para la exclusión de su enjuiciamiento.