Colaborador: Adrián Martínez de León

En la última década se ha comprobado que en las relaciones de pareja existe una creciente percepción sobre la ausencia de riesgos de ciertas prácticas de intromisión que pueden constituir una modalidad de violencia de género por el control y dominación que ejercen sobre la mujer.

Nos referimos, por ejemplo, a prácticas como el control del teléfono móvil: su contenido, horas de conexión, lista de contactos o conversaciones; así como a la solicitud de imágenes íntimas bajo apariencia de muestra de afectividad. Como describen ALCÁZAR y GÓMEZ-JARABO, son pautas que se gestionan como una especie de asentamiento propio de la relación, conductas que -tal como describen- sin duda favorecen la generación de un entorno de violencia de género cuando el sujeto activo es hombre, y el pasivo mujer. Y como advierte LORENTE ACOSTA, el fin último de la violencia de género no es agredir a la mujer, sino tener el control sobre la misma, siendo la agresión el castigo por no someterse al control del hombre.

En este contexto, centramos nuestras reflexiones en aquellas conductas que se han venido a denominar ‘sexting’, consistentes en el envío de imágenes con connotaciones eróticas o sexuales mediante dispositivos electrónicos -normalmente a través de aplicaciones de mensajería instantánea de teléfono móvil-. Estas imágenes se envían inicialmente con pleno consentimiento de la futura víctima para la exclusiva visualización del receptor, pero su envío no autoriza a éste a su posterior difusión a terceros. Cuando se ejecuta dicha conducta se entra de lleno en la tipicidad  descrita en el artículo 197.7 del Código Penal.

Este tipo penal se enmarca en los delitos de protección a la intimidad personal y se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, con el objeto de regular las conductas consistentes en la divulgación sin consentimiento de la víctima de imágenes o vídeos realizados en un contexto de intimidad.

Para la perfección de este tipo se exige el cumplimiento de dos elementos. El primero, que la imagen difundida menoscabe gravemente la intimidad del protagonista de la misma, es decir, no cualquier imagen o grabación audiovisual cumpliría con las exigencias típicas del tipo del 197.7 aunque fuera realizada en un contexto de intimidad o privacidad. Y el segundo, que tal imagen difundida haya sido obtenida con consentimiento inicial de la víctima, esto es, que exista una consentimiento inicial que no faculta ni autoriza per se  para su difusión posterior. Tales requisitos son expuestos con claridad en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2020 (nº 97/2020; rec. 2997/2019), que condena al acusado por hacer públicos vídeos de contenido sexual obtenidos con anuencia de la víctima anteriormente mientras eran pareja y practicaban sexting.

El contenido de las imágenes o grabaciones no es determinante por sí mismo para la existencia del tipo, sino que habrá que atender a dicho contenido en relación al resultado producido. Las modalidades de comisión del tipo son variadas en la práctica y se deben valorar las circunstancias del caso concreto (edad, actitud del sujeto pasivo en las imágenes, madurez, actos coetáneos, y la propia imagen en sí misma) para poder determinar si, efectivamente, la conducta es típica. No obstante, la jurisprudencia ha asentado unos criterios valorativos sobre qué circunstancias causan un menoscabo grave a la intimidad personal relacionada con la integridad moral del sujeto pasivo, que son los mismos que se exigen para el tipo básico de revelación de secretos del art. 197.1 del CP. Tales criterios, se ven reflejados en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 25 de septiembre de 2007 (nº 774/2007): “a) un acto claro e inequívoco de contenido vejatorio para el sujeto pasivo; b) la concurrencia de un padecimiento físico o psíquico; c) que el comportamiento sea degradante o humillante, con especial incidencia en el concepto de dignidad de la víctima”. Estos criterios exigen el estudio individualizado de cada caso para poder determinar la tipicidad de la conducta en función de la gravedad de dicha humillación.

El apartado segundo del art. 197.7 CP prevé una serie de supuestos agravados que conllevan la aplicación de la pena prevista en el tipo básico en su mitad superior. Estos supuestos incluyen, cuando el sujeto activo que realiza el tipo es o ha sido cónyuge o persona unida por relación análoga, también aquellos casos en los que la víctima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, colectivos a los que se les da una especial protección, así como aquellos casos en los que los hechos se lleven a cabo con una finalidad lucrativa. Sin embargo, nos centraremos únicamente en el primero de estos subtipos agravados por constituir una modalidad delictiva que presenta cada vez mayor incidencia en el ámbito de la violencia de género.

Como se desprende de la propia actividad del tipo en su párrafo segundo, tal y como venimos desarrollando, la comisión del hecho delictivo suele tener lugar mediante el uso de las nuevas tecnologías por lo que nos planteamos también si la ciber relación puede integrar el concepto de “relación de afectividad análoga a la matrimonial”, de acuerdo con los criterios interpretativos del Tribunal Supremo.

Si atendemos a reiterada jurisprudencia [V. en este sentido, SSAP de Girona de 11 de febrero de 2005 (nº 166/2005, rec. 86/2005); de Valencia de 16 de junio de 2011 (nº 348/2011, rec. 225/ 2011) y SSTS (Sala 2ª) de 12 de mayo de 2009; del 19 de marzo de 2004 (nº. 417/04); del 23 de noviembre de 2015 (nº. 807/2015], las notas para integrar el concepto de pareja son: que la relación sea seria, conocida por terceros, sin necesidad de que exista un compromiso de vida en común de futuro, pero sí con la nota de permanencia y estabilidad y, que revista de intensidad emocional.

Debe destacarse también que tal concepto de relación o pareja se determina incluso sin fidelidad y que aun no requiriéndose una forma de relación no convencional se viva caracterizada por su intensidad emocional con un componente afectivo desarrollado -Sentencia Tribunal Supremo (Sala 2ª) del 12 de mayo de 2009 (nº 510/2009)-.

Asimismo, las relaciones de noviazgo están incluidas dentro del ámbito de competencia de la LO 1/04 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Por tales se entienden las que trasciendan de los meros lazos de amistad, afecto y confianza.

Podemos entender entonces que cualquier relación digital que reúna estos requisitos podría ser considerada como pareja.

Por el contrario, no se incluyen las relaciones ocasionales o esporádicas, por tanto, como es habitual, quedan excluidas las relaciones de amistad o los encuentros de contenido sexual eventuales o casuales dentro de la consideración de relación de pareja, tal y como se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2004 (nº 417/04), aunque, se discute si incluir los encuentros puramente sexuales sin vocación de continuidad dentro del manto de protección del ámbito de violencia de género en distintos votos particulares en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 14 de diciembre de 2011 (nº 1348/2011, rec. 855/2011).

Por último, en cuanto al momento de exigencia de la relación como elemento objetivo del tipo, mientras que la relación permanece suele darse como una clara manifestación de control que el maltratador ejerce sobre la mujer (en este caso bajo amenazas, por ejemplo, de que el sujeto activo hombre tenga fotografías íntimas de su pareja mujer que ha obtenido con consentimiento previo y amenace con publicarlas) con la finalidad de evitar contactos con la familia y/o amigos y conseguir su aislamiento, o sencillamente para evitar la ruptura de la relación. Situaciones que se encuentran muy repetidas en nuestra jurisprudencia [Sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 3 de abril de 2020 (nº 708/2020, rec. 522/2020) y de 5 de diciembre de 2018 (nº 811/2018, rec. 2252/2018)]. De igual modo, los hechos de sexting en la práctica tienen lugar una vez extinguida la relación de pareja. En muchos casos la ruptura no es definitiva, ya que las tecnologías favorecen que no lleguen a romperse del todo los lazos y el contacto siga latente de manera indirecta.

En conclusión, la difusión de imágenes en el domicilio o espacios reservados sin consentimiento de su titular y que afecten gravemente a su intimidad serán constitutivas de un delito contra la intimidad, y  consideramos que, en la medida en que estas prácticas delictivas suelen tener lugar en el marco de la relación de pareja o expareja, siendo el sujeto activo hombre y sujeto pasivo la mujer, debe otorgárseles el tratamiento específico de actos constitutivos de violencia de género, con todas las consecuencias penológicas que derivan de tal calificación.