El 11 de octubre de 2001, mediante Ley N° 27528, se creó el Proyecto Especial Aeropuerto Internacional de Chinchero, el cual estaba catalogado como de alta y prioritaria necesidad y utilidad pública para el Estado. Es así como el 02 de febrero del 2010, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones solicitó a PROINVERSIÓN que inicie la convocatoria para la entrega en concesión de la construcción y operación del nuevo aeropuerto internacional, el cual se ubicaría en la región Cusco, en la provincia de Urubamba, en el distrito de Chinchero. 

I. El génesis del problema y la línea de tiempo

Durante el gobierno del expresidente Alan García, se publicarían las bases para que se realice la Convocatoria del Concurso para la construcción del aeropuerto Chinchero. Durante el gobierno del expresidente Ollanta Humala se promulgaría el Decreto Supremo N° 376, el cual generaba variaciones en la Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas (APP). Este cambio presentaría la oposición por parte de OSITRAN, puesto que consideraban que la normativa le restaba facultades a la institución para supervisar los contratos del Estado con empresas privadas bajo la modalidad de APP, dejando de ser vinculantes sus opiniones vinculantes para contrataciones bajo ese marco.

Pese a ello, el 25 abril del 2014, Ollanta Humala, otorga la concesión del aeropuerto chinchero al consorcio Kuntur Wasi, el cual estaría conformado por las empresas Investment Holding y la Corporación América bajo el marco de Asociaciones Público-Privadas (APP). Es así como el consorcio habría sido el postor ganador ante otros dos opositores, pues habría presentado la oferta más competitiva correspondiente a $ 265.000 millones; sin embargo, su modo de financiamiento sería a través de un préstamo que se encargaría de proponer Ministerio de Transportes y Comunicaciones, asimismo, el consorcio asumiría todos los costos de operación, mantenimiento, nuevas inversiones y todos los riesgos operacionales del AICC, durante los 40 años de concesión.

Conforme el contrato firmado, el cronograma original de pagos estipulaba que el Estado debía pagar a Kuntur Wasi -en cuotas trimestrales- durante 15 años, pero con cinco años de gracia, el total de la inversión. Sin embargo, estas cuotas se pagarían en función del certificado de avance de obra entregados por el Estado durante la construcción corroborando así, que el consorcio estaría avanzando conforme lo previsto; empero, el problema radica que el monto de cada una de estas cuotas trimestrales diferidas dependería del interés del préstamo que consiguiera Kuntur Wasi, el cual no tenía límites. Durante este año, el MTC habría rechazado varias propuestas por parte del consorcio, ya que se trataría de intereses excesivamente altos.

El 4 de julio del 2014, el Ministerio de Transportes firmaría el contrato con Kuntur Wasi para el diseño, financiamiento, construcción y mantenimiento del aeropuerto cusqueño por 40 años. Sin embargo, a finales del gobierno del expresidente Humala, este proyecto quedaría como pendiente.

El 05 de enero del 2016, se dio a conocer al ganador del concurso para la Contratación del Servicio de Supervisión de Estudios de Ingeniería y Ejecución de Obras del Nuevo Aeropuerto Internacional Chinchero – Cusco (AICC), quien sería el Consorcio Internacional Supervisión Valle Sagrado, quien habría obtenido el mejor puntaje técnico y presentado una propuesta económica de US$19’837,572.28, lo que implicaría un monto de 33% menor al tope previsto en el contrato de concesión del Aeropuerto de Chinchero para fines del financiamiento de la supervisión. Cabe señalar que el Consorcio se encontraría integrado por GMI Graña y Montero Ingeniería S.A. (Perú), AYESA Ingeniería y Arquitectura SAU (España) y AECOM Technical Services Inc. (EE.UU.).

II. La adenda, una caja de pandora

Con la entrada y cambio de gobierno de Pedro Pablo Kucznski se anuncia, a nivel nacional, una nueva negociación con el consorcio el cual se daría a través de la firma de una nueva adenda con Kuntur Wasi, dejándo así de lado la figura del prestamista y consigo modificar el contrato suscrito en la gestión de Humala. La razón para arribar a este acuerdo fue que la concesionaria había ofrecido US$ 265 millones para la construcción del aeropuerto, monto que se debería devolver más el 22,06% de intereses, conforme la última propuesta de financiamiento presentada al MTC. Esto generaría un pago total de de US$ 587 millones.

Bajo esta nueva modalidad -muy cuestionada en su momento- se mencionaba que la adenda no implicaba que el proyecto se convertiría en una obra pública, pese a que el Estado asumiera el 80% del financiamiento; sin embargo, sí se generaría una desnaturalización al acuerdo principal y consigo razón del proyecto, que era una Asociación Público-Privada (APP).

En este sentido, OSITRAN se pronunció mencionando dos situaciones particulares I. Que el Estado no se encontraba obligado a pagar ese monto de interés puesto que se trataba de una propuesta que ya había sido rechazada por el MTC y II. Que, mediante este nuevo esquema, el Estado pasaba a asumir todos los riesgos, lo cual no es parte de un contrato de APP.

Paralelo a la promulgación de una posible adenda, en la región del Cusco se desataba una serie de manifestaciones respecto a la construcción del aeropuerto chinchero, el cual llevaba una espera de casi 40 años; es así como el, también, expresidente Martín Vizcarra, anunciaría el 3 de febrero del 2017 la aprobación de la mencionada adenda, la cual, en sus términos, representaría un ahorro de S/ 1.900 millones de intereses.

III. Cancelación del contrato

Una de las justificaciones por parte del MTC respecto a la adenda era que con esta decisión el Ejecutivo evitaría ir a un arbitraje y consigo podría continuar con el proyecto, para ello, el 02 de diciembre del 2017 el consorcio alcanzaría su propuesta de adenda al MTC.

Sin embargo, tras una serie de investigaciones iniciadas por fiscalía; así como, por el procurador anticorrupción Amado Anco respecto a una presunta colusión entre el MTC y el consorcio Kuntur Wasi; las cuales eran paralelas con las investigaciones constitucionales desplazadas por el congreso quienes habrían aprovechado la coyuntura para promover una interpelación contra Martín Vizcarra. Sorpresivamente, el ex ministro de Transportes anunciaría el 21 de mayo del 2017 la cancelación de adenda con el Consorcio.

Al día siguiente, el exministro Martín Vizcarra, renunciaría a su cargo publicando el procurador su expediente, el cual indicaría que según la Contraloría el contrato había sido suscrito “incumpliendo la normativa que regula las APP”. Ante esta situación, Bruno Giuffa asume el mando del MTC, quien terminaría por disolver la concesión contra el consorcio Kuntur Wasi “por mutuo acuerdo”, para que posteriormente anuncie una nueva licitación para el aeropuerto Chinchero. Por su parte, Kuntur Wasi, rompe completamente el diálogo con el Estado peruano, mencionando que iniciaría un proceso arbitral ante el CIADI por todas las afecciones que le había sido generado y que además, haría entrega de los terrenos y estudios detallados de ingeniería respecto a la construcción del aeropuerto.

IV. Inicio del arbitraje

El 07 de febrero del 2018, Kuntur Wasi anunciaba que presentaría su solicitud de arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) contra el Estado peruano por la resolución unilateral del contrato de concesión bajo la causal de interés nacional. Al respecto, el contrato de concesión establece que “en caso el Estado decida unilateralmente resolver el contrato de concesión, el MTC deberá pagar al concesionario la Garantía de Fiel Cumplimiento equivalente a $8.8 millones, así como, devolver la Garantía otorgada por el concesionario por el mismo monto y además pagarle los gastos generales en los que se haya incurrido hasta la fecha que ocurra la caducidad de la concesión”.

Cabe recordar que el Contrato de Garantía fue suscrito entre la República del Perú y la Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi S.A., además, el Acuerdo entre la República del Perú y el Gobierno de Argentina para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, fue suscrito entre el Perú y Argentina el 10 de noviembre de 1994 ("APPRI Perú-Argentina”). La relevancia de este dato es que aunque parezca que el tema es eminentemente contractual, al haber sido planteado sobre la base en un tratado -el cual constituye fuente del derecho internacional público-, significaría que corresponde analizar esta controversia bajo el marco del BIT Perú-Argentina (Tratados Bilaterales de Inversión).

Es así como el 27 de julio del 2018 Kuntur Wasi presentó su demanda arbitral ante el CIADI, constituyéndose el Tribunal Arbitral el 28 de diciembre del 2018, llevándose a cabo las audiencias de pruebas ante el tribunal en el año 2021, fijándose el 16 de noviembre de ese año, la causa expedita para laudar. Asimismo, el 14 de marzo del 2023, el Estado Peruano, presentó su contramemoria con relación a los méritos (fondo) del  caso  y  su  memoria  respecto  a  la  jurisdicción.  Esto significaría que  el  Estado  estaría, posiblemente, cuestionando  la  competencia  del  Tribunal  Arbitral  para  conocer  el  caso.  Así  mismo, es preciso señalar que entre enero y marzo del 2022 el tribunal aceptó la dimisión del árbitro Gaëtan Verhoosel de nacionalidad belga, quien habría sido designado  por  la  parte  demandante, siendo este reemplazado por el árbitro chileno Enrique Barros Bourie. En cuanto a los otros árbitros que conforman el tribunal, tenemos al brasileño José Emilio Nunes Pinto designado por el Estado y como presidenta tenemos al árbitro estadounidense Lucinda A. Low.

Finalmente, la Secretaría General del CIADI, habría notificado al Estado peruano la Decisión respecto a la Jurisdicción, Responsabilidad y Ciertos Aspectos de Quantum ("Decisión”) que correspondiente al Caso CIADI N° ARB/18/27.

V. Decisión del tribunal: El rechazo de las medidas

El tribunal arbitral comunicó el rechazo de la solicitud por parte del demandante respecto a la compensación por lucro cesante, asimismo, también rechazó el método propuesto por el demandante respecto a los daños relacionados con la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, suscrito entre el Perú y Argentina (APPRI Perú-Argentina) por tratarse de un método especulativo, concluyendo que la cuantificación de daños deberá basarse en los montos invertidos, y no en un alegado lucro cesante.

Además, también solicitó que las partes presenten información complementaria sobre ciertos aspectos relacionados a los daños, incluyendo el interés aplicable, a fin de que se pueda emitir un laudo final sobre la controversia.

a. Posición de Kuntur Wasi

La empresa aeroportuaria Kuntur Wasi, mencionó que el Tribunal ha determinado acoger los argumentos presentados por los demandantes sobre jurisdicción y responsabilidad y que se adjudicarían la mayoría de los costos de inversión, quedando pendiente la determinación de la cuantía final a ser otorgada por dicho Tribunal.

Mediante un comunicado en su portal oficial mencionó lo siguiente:

ANDINO INVESTMENT HOLDING S.A.A. (“AIH”)

Que, con fecha 14 de agosto del presente año, la empresa Sociedad Aeroportuaria Kuntur WasiS.A. (Kuntur Wasi) respecto de la cual, AIH posee el 50% de las acciones, nos ha comunicado que ha sido notificada con la Decisión sobre jurisdicción, responsabilidad, ciertos aspectos sobre cuantía y otras instrucciones sobre cuantía del Tribunal Arbitral del CIADI (ICSID Case No.ARB/18/27) entre Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi S.A., Corporación América y la República del Perú. Al respecto, el Tribunal por unanimidad ha determinado acoger los argumentos presentados por los demandantes, Kuntur Wasi y Corporación América S.A. sobre jurisdicción y responsabilidad. Asimismo, adjudicaron la mayoría de los costos de inversión a Kuntur Wasi, quedando pendiente la determinación de la cuantía final a ser otorgada por el Tribunal.

b. Posición de SICRECI

Por otra parte, SICRECI mencionó que el Tribunal  habría rechazado las múltiples reclamaciones presentadas por la sociedad aeroportuaria respecto a los daños y que habría concluido que cualquier compensación contractual estaría limitada por los términos acordados en el Contrato de Concesión, no pudiendo aumentar el monto de la compensación pactada mediante la aplicación de otras disposiciones bajo el derecho peruano.

Posiblemente, en los próximos meses estará siendo publicado el laudo emitido por el Tribunal Arbitral, el cual será materia de un próximo análisis y comentarios.