Recién alumbrada la STS 16.03.2016 que analiza un supuesto de responsabilidad al amparo del artículo 31 bis del Código Penal, hoy no vamos a hablar de Compliance o cumplimiento normativo. No toca tras la lectura de la misma. Sí de garantías procesales básicas.

La referida sentencia analiza un supuesto de estafa cometido por el representante de una agencia inmobiliaria que, de manera fraudulenta, cobra comisiones en una operación de compraventa ocultando dicho pago al vendedor y alterando los precios de venta que se fijaban, primero en el documento privado y, después en la elevación a escritura pública de la operación. El agente y a la vez representante resulta condenado. La sociedad, originariamente condenada por la Audiencia Provincial, es absuelta en casación, puesto que no resultó formalmente imputada sino hasta el preciso instante en el que el fiscal redacta su escrito de acusación.

Imputación formal

A la hora de montar una querella o ejercer una acusación, resulta obvio que lo primero que nos planteamos, cuestión al margen de haber analizado previamente que se trata de hechos delictivos, es contra quien dirigirla. Ocurre que a veces y en un primer momento, no todos los actores de la función estarán perfectamente identificados y puede ser conveniente tirar de la consabida coletilla “y contra todos aquellos otros que resulten penalmente responsables …”.

Claro que la fórmula no implica que en cuanto que se tenga la sospecha de alguien en concreto, éste no sea inmediatamente llamado al proceso en calidad, ahora de investigado. Razones de perogrullo avalan lo anterior. Nadie podrá ser imputado sin ser oído ni sin que se le dé la oportunidad de defenderse aportando pruebas y participando en la instrucción.

La imputación de las personas jurídicas

Si bien es cierto que este es un tema relativamente nuevo, aunque lleva vigente desde la reforma del Código Penal de 2010, también lo es que estamos hablando de delitos y penas. Por ello resulta también obvio que a la persona jurídica no se le pueden escatimar garantías a la hora de ser llamada al proceso y, una vez personada y oída, su papel debería ser realmente activo. Las penas de multa pueden llegar a los 9 millones de euros y hay otras que afectan a su propia supervivencia. Desde la suspensión de actividades temporal, pasando por el cierre de establecimientos, hasta su disolución. Tanto es así que incluso se pueden adoptar por parte del juez instructor medidas cautelares que abarcan algunas de las anteriores durante la substanciación del procedimiento.

Cualquier persona jurídica imputada ha de designar desde el inicio de la instrucción penal a un representante (119 y 409 Bis LECRIM), que puede ser un abogado. Dicha llamada obligatoria al proceso cuenta con sus especialidades en cuanto a la forma y procedimiento de ser citada, cómo ha de comparecer y las consecuencias de su incomparecencia.

Y ¿quién ha de comparecer en juicio por la persona jurídica? Ello tiene especial relevancia y ahí cada cual escogerá su propia táctica. Pensemos en supuestos en los que pudiera existir un conflicto de intereses procesales entre los administradores y la sociedad. Por ejemplo, cuando éstos sean a su vez los posibles responsables de la infracción que da origen a la responsabilidad de la representada. El administrador podría buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, con lo que ello supondría en cuanto a la limitación del ejercicio del derecho de defensa de su representada para ocultar la propia responsabilidad de éste.

La Sentencia

Analiza la resolución que desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del CP. Pero el desafío probatorio del Fiscal no puede detenerse ahí. Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica.

No cabe una identificación con la tesis de que, una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo.

El proceso penal es incompatible con una doble vía probatoria, aquella por la que discurre la prueba de la acción de la persona física y otra por la que transita la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica. No hay dos caminos en cuanto a la exigencia probatoria, uno especial y más elevado para la física y otro más laxo para la jurídica.

La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan “...incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso”.

Conclusión

Estamos de acuerdo con la sentencia que el cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre una novedad tan radical referida a estos sujetos de imputación penal, sólo podrá considerarse plenamente asentado conforme transcurra el tiempo y la realidad práctica vaya sometiendo a nuestra consideración uno u otro problema.

Pero como expone la misma combatiendo las tesis del fiscal, la responsabilidad de las personas jurídicas –ya se suscriba un criterio vicarial, ya de autorresponsabilidad- sólo puede declararse después de un proceso con todas las garantías. No se puede degradar a la condición de formalismos la vigencia de los principios llamados a limitar la capacidad punitiva del Estado.

Porque lo que no debemos permitir es que los árboles no nos dejen ven el bosque