Área de Derecho Laboral de DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados

Ayuntamientos y comunidades de propietarios venían abusando de la contratación temporal para cubrir una necesidad periódica pero no permanente. El socorrista, año tras año, era contratado bajo esa irregular fórmula para atender la seguridad y vigilancia en las piscinas municipales y en las comunidades de propietarios, atajo que deja -como veremos- la grieta del fraude.

El RD-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de Medidas Urgentes para la Reforma Laboral, la Garantía de la Estabilidad en el Empleo y la Transformación del Mercado de Trabajo precisamente nace con vocación de poner fin contratos temporales fraudulentos. Antes de la citada reforma, la práctica en el sector era la de sucesivas contrataciones para las que se acudía a los contratos para obra o servicio determinado y a tiempo parcial (prestación de vigilancia y mantenimiento de piscinas), considerando  la contratación como  «fija periódica» en los períodos de apertura de las piscinas (julio y agosto). Y, como reconocía la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 2086/2019, de 12 de septiembre, naciendo el derecho al reconocimiento de la condición de personal laboral discontinuo a tiempo parcial indefinido no fijo, al no acceder al puesto de trabajo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, por lo que la irregularidad en la contratación no puede justificar que sean trabajadores fijos en la plantilla municipal.

Al desaparecer con la reforma laboral el contrato de obra o servicio, al que tanto se acudía en contratas y subcontratas, se convierten automáticamente en contratos de trabajo por tiempo indefinido fijo y discontinuo. Así queda delimitado y definido con la nueva redacción del art. 16 ET: “El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados”.  

Por ejemplo, ya existían pronunciamientos jurisprudenciales de reconocimiento de la condición de personal laboral del Ayuntamiento en calidad de indefinido discontinuo. La STS, Sala Cuarta, de lo Social, nº 564/2017, de 28 de junio recoge el caso de un socorrista acuático que venía prestando servicios como funcionario interino. La STS de 6 de junio de 2012, aunque se separa el supuesto de la cuestión, se desenvuelve en el fraude de ley al declarar que “el  cese de los demandantes no se ajustó a derecho y se efectuó en fraude de ley por lo que "no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir" ( art. 6.4 Código Civil ) al no haberse producido la amortización en la que se pretendía justificar aquél cese, motivándose la extinción contractual en una amortización ficticia y no siendo comunicada su causa real a los demandantes, cuando lo acontecido en la realidad consistió en convocar concurso para cubrir externamente las mismas plazas que se indicaban amortizadas adjudicando el servicio a una empresa privada”.

 Con base en el fraude de ley, la STSJ de Aragón, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 303/2014, de 21 de mayo, establece que el objeto del contrato de obra o servicio no concluye ni está limitado en el tiempo por cláusula de «temporada de verano» dadas las sucesivas contratas para el mismo servicio de socorrista, siendo una relación fija discontinua. En la misma línea, la STSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sec. 6.ª, 259/2013, de 15 de abril, ante la contratación temporal por obra o servicio determinado al ser la contratación como ATS y socorrista una función permanente e indefinida sin límite temporal, siendo la relación laboral indefinida que no fija en plantilla.

En cuanto al fraude, la STS IV Pleno, de 22 de septiembre de 2021, RC 75/2021, dice al efecto que "La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca su pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Su existencia podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas presunciones ( STS de 24 de febrero de 2003, Rcud. 4369/2001)”. La doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención. Tras la Reforma Laboral, el fraude se dará por la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma, al margen de la intención o propósito del autor.

Resulta inesquivable que las instalaciones acuáticas se aperturan verano tras verano y, en consecuencia, la necesidad de contratación de los socorristas en dicho periodo estival es coyuntural a la vez que estructural y por tanto los socorristas deben conformar el personal de plantilla indefinido. Cualquier otra modalidad a la que se recurra lo será en fraude de ley y el efecto de tal declaración -como sabemos- es que el contrato adquiere o se transforma en indefinido y, además, arrastra consecuencias sancionatorias al exponerse a multas por infracción que se califican de grave (hasta 10.000 €) por  la Inspección de Trabajo que las impondrá por cada uno de los trabajadores afectados por dicha contratación irregular en fraude de ley.

Estando como estamos ante una actividad permanente y cíclica que reclama la necesidad del servicio en temporadas estivales, la contratación deberá realizarse por tiempo indefinido fijo discontinuo concertad para trabajos de naturaleza estacional o para actividades de temporada, donde se encuadra  la contratación de socorristas durante el verano, prestación intermitente, pero en períodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados. Y así lo tiene declarado la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo: “se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, pudiendo ser a tiempo completo o a tiempo parcial en función de las peculiaridades de la actividad del sector. ( art. 16.5 ET). Y la modalidad que se adapta para desempeñar trabajos de naturaleza estacional de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados, es contrato fijo discontinuo”.

Concluimos que la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada como lo son los que reclaman la vigilancia y protección de piscinas en periodos estivales deben de configurarse bajo la modalidad de contrato por tiempo indefinido fijo discontinuo.