Hasta ahora se había advertido a los menores de los peligros y riesgos de subir a Internet o redes sociales sus propias imágenes.

Pero nunca habíamos abordado esta cuestión de protección de la imagen del menor cuando son los propios padres los que suben a Internet las fotografías de sus hijos menores.

La cuestión plantea numerosos interrogantes: ¿es posible y lícito que los padres puedan difundir este tipo de imágenes? ¿hay algún límite? ¿puede hacerlo uno sólo de los padres sin el consentimiento del otro? ¿qué ocurre si uno de ellos se opone? ¿en caso de separación y divorcio cómo se gestionan estas decisiones? 

Como vemos son cuestiones actuales y muy interesantes en las que algunos autores opinan que no hay una regulación expresa al respecto, aunque nuestro ordenamiento jurídico parece contar con suficiente normativa que pueda cubrir estos supuestos. Y así lo parecen establecer las sentencias que han recaído recientemente sobre esta materia.

.- el consentimiento de los padres

Para que un padre pueda subir una fotografía a Internet, es necesario el consentimiento del otro progenitor, cuando ambos son cotitulares de la patria potestad*, así lo ha establecido una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1º, de 4 de Junio de 2015. La cuestión que traía causa de una resolución judicial relativa a un divorcio en el que entre otras cuestiones no se restringía el proceder del padre en relación con la publicación de fotografías del hijo común en redes sociales, fue recurrida por la madre, que solicitaba (entre otras cuestiones) la prohibición de publicación de fotografías e imágenes del menor en redes sociales o medios similares sin su consentimiento previo. La Audiencia estimó en parte el recurso y dio la razón en este punto a la recurrente al entender que es una cuestión que se enmarca dentro de la conocida como patria potestad, en los términos del artículo 156 del CC y resolvió en el sentido de que “en el caso de que Don Adrián pretendiese la publicación de fotos de su hijo Carlos Manuel en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento de la madre del menor y, de oponerse ésta, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización”

En este caso, es necesario el consentimiento de los dos (o al menos el consentimiento de uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro, o que no se oponga) ya que ambos son cotitulares de la patria potestad. En caso de oposición de uno de ellos, cualquiera de los dos puede acudir a la vía judicial.

Su fundamento jurídico lo encontramos  en el artículo 156 del CC que  en sede de patria potestad establece que “la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice no de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos  y al hijo si tuviera suficiente juicio  y en todo caso si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso, la facultad de decidir al padre o a la madre.”

Será necesario, por tanto, el consentimiento de ambos padres o de uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo podrán acudir al Juez para que éste resuelva a quién corresponde decidir sobre estas cuestiones (siempre después de oír a los progenitores y al hijo en todo caso si fuera mayor de 12 años, o cuando el Juez lo estime conveniente si a su juicio tuviere suficiente juicio).

*No debe confundirse patria potestad con custodia. Muy raramente y con carácter muy excepcional se priva a uno de los padres de la misma, razón por la cual, por lo general, la cotitularidad de la patria potestad corresponderá siempre a ambos progenitores (aún en caso de separación o divorcio con atribución de custodia exclusiva para uno de los progenitores).

Señala el Tribunal en su fundamento jurídico cuarto que “Tal régimen es el aplicable al supuesto litigioso, por cuanto, aún encontrándonos ante un caso de padres separados en que la guarda y custodia del hijo menor ha sido atribuida a la madre, en la sentencia de divorcio se ha acordado que ambos progenitores conserven la patria potestad. Con lo cual, de pretender el Sr. Adrian la publicación de fotos de su hijo menor en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento de la progenitora recurrente y, de oponerse ésta, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización. Del modo que dispone el art. 156 CC “

.-  los límites : intromisión ilegítima

Si la fotografía atenta contra la imagen, honor o intimidad del menor o de alguna forma le es perjudicial o  contraria al interés del mismo es irrelevante que exista consentimiento o no por parte de los progenitores, ya que se consideraría un ataque a los intereses del menor o una  intromisión ilegítima a su intimidad y podría intervenir el propio Ministerio Fiscal de oficio.

Habrá que ver si la imagen beneficia o perjudica claramente al niño, puesto que en todo caso lo que prima es el interés del menor.

El artículo 2 de la LO de Protección jurídica del Menor, establece que “primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”. Si la situación es humillante, vejatoria, denigrante o degradante para el menor, o de cualquier forma perjudica su imagen o va en contra del interés del mismo, podría intervenir la Fiscalía de Menores.

Señala la citada sentencia de la Audiencia de Pontevedra que “Teniendo en cuenta, por lo demás, lo dispuesto en el art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, que, entre otros extremos, considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y  familiar y a la propia imagen del menor “cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales".

.- en caso de separación y divorcio de los padres

Aunque los padres se encuentren separados o divorciados (y aunque la custodia sea exclusiva o compartida) la patria potestad, como regla general (y siempre que no se haya suspendido o privado por resolución judicial), seguirá siendo de los dos (muy raramente se priva de la patria potestad a uno de los cónyuges) y por tanto estas decisiones seguirán siendo competencia de los dos.

Será necesario, por tanto (de nuevo) el consentimiento de ambos progenitores o de uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro y en caso de desacuerdo podrán acudir a juicio, como ya hemos adelantado.

Ahora bien, como ha señalado la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 22 de abril de 2015, cuando la publicación de las fotografías de los menores en las redes sociales sólo vaya destinada a familiares y amistades más cercanas, No atenta al derecho a la imagen del menor. Si el entorno es el más cercano y próximo y siempre que se  restrinja la privacidad en redes sociales y se ajuste la configuración de privacidad de las mimas, parece que será admisible.

.- regulación jurídica en esta materia

Aunque de lege ferenda sería aconsejable regular esta materia de manera más exhaustiva y detallada para el caso concreto( habida consideración de los importantes riesgos que lleva aparejada esta cuestión, la sobreexposición en redes sociales, la omnipresencia de las TIC y la vertiginosa rapidez de su expansión y difusión, que sin duda alguna supondrá nuevos supuestos no contemplados por la norma y una nueva visión y  concepción del derecho), lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico ya cuenta con regulación expresa que puede cubrir esta materia. De manera muy breve, haremos un repaso por la normativa aplicable al caso concreto (que además es citada también por la sentencia que hemos analizado)

.-La Constitución española en su artículo 18  garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen.

.-La Ley Orgánica de Protección de Datos y su reglamento de desarrollo (Real Decreto 179/2007 de 21 de Diciembre) entiende que la representación fotográfica de un menor constituye un dato de carácter personal ( artículo 5,1 f). El artículo 6 de la Ley exige además la autorización del titular de la imagen para poder disponer y gestionar la misma. Además, el artículo 13.1 del citado reglamento de desarrollo (RLOPD) establece que, si se trata de un menor de 14 años, el padre, madre o tutor, debe dar sus consentimientos. Pero si es mayor de 14 años, el menor puede decidir sobre el uso de su imagen.

.- La Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad personal y familiar y la propia imagen establece en sus artículos 2 y 3 que la disposición de una imagen, a través de fotografías, de una persona, requiere su autorización.

.-La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (1/1996), considera intromisión ilegítima ( como ya hemos visto) “ cualquier utilización de la imagen o nombre del menor en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”.

A mayor abundamiento, cada vez es más prolija la casuística en esta materia, por lo que no será infrecuente encontrar sentencias que resuelvan estas cuestiones y que perfilen de manera más detallada estos supuestos.

Como ya adelantábamos, algunos autores entienden que existe un vacío legal y que la cuestión no se encuentra expresamente regulada. Cuestionan la transcendencia de colgar una foto a una red social protegida y que no sea perjudicial. Alegan que  este tipo de decisiones  no pueden englobarse dentro de la conocida patria potestad y  equipararse a otras cuestiones transcendentales como cambiar a un niño de colegio o residencia, o cuestiones relacionadas con su salud, educación o desarrollo psicosocial. Para estos autores, se duda si se trata de una decisión ordinaria que no necesitaría el consentimiento de ambos padres, por no estar incluida dentro de lo que entendemos como patria potestad.

Sin embargo, la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra a la que nos hemos referido anteriormente no parece tener ninguna duda de que se trata de una decisión enmarcada dentro de la patria potestad, y que al ser cotitulares los dos progenitores de la misma, la decisión corresponderá a ambos (en los términos del artículo 156 del CC al que nos hemos referido antes).

.- derecho comparado

En Francia, el artículo 9 del CC, afirma explícitamente que los padres son responsables de proteger la imagen de sus hijos. Según los expertos, en el futuro podrían darse casos de demandas de hijos contra padres por la publicación de imágenes suyas sin su consentimiento. Si la demanda prosperara, los acusados podrían enfrentarse a cargos de prisión y multas elevadas.

Todavía está pendiente de publicación el Reglamento Europeo de Protección de datos, que está previsto que salga a la luz en breve y que sin duda abordará aunque de manera tangencial estos supuestos, que vendrán a esclarecer algunas de las dudas más frecuentes relacionadas con esta materia y arrojará luz a algunas de las cuestiones más candentes.

.- configuración de privacidad en redes sociales

Conocidas redes sociales, entre ellas Facebook, están intentando trabajar en nuevas funciones para proteger la imagen de los menores, incluso una aplicación que permita alertar o avisar cuando los padres desean publicar fotos de menores a Internet, para que puedan controlar los ajustes de privacidad.

.- los riesgos, y el llamado “morphing”

El llamado “morphing” es una práctica que consiste en alterar o manipular una imagen. La posibilidad de que la imagen de un menor sea captada y manipulada para transformarla y convertirla en una imagen sexual o de tipo pornográfico es manifiesta. Una de las modalidades de morphing sería la captura de una imagen tomada por el depredador sexual,  a la que se aplicaría un programa de tratamiento de imágenes, realizando un montaje y convirtiendo esa fotografía en una de contenido sexual o pornográfico.

Pero el llamado morphing no es el único riesgo de “subir” fotografías a Internet. Hemos repetido hasta la saciedad, que la pérdida del control de la imagen  y su uso para fines muy distintos de los originales, la facilidad para hacer capturas de pantalla y la posibilidad de cesión a terceros de imágenes privadas e íntimas, hace que en la práctica, aunque se hayan controlado los ajustes de privacidad, la imagen pueda estar circulando en la red para fines muy distintos de los que a priori se emitieron en su origen.

 En conclusión, los padres pueden “subir” fotografías de menores a redes sociales siempre que el otro progenitor no se oponga o preste sus consentimiento expreso o tácito ( cuando la patria potestad sea conjunta), siempre que no perjudique al menor o atente contra su interés, lo que no exime de los posibles riesgos en que pueda incurrir al desarrollar estas prácticas.