Comentario de sentencia por Área de litigios, arbitraje y mediación de ELZABURU

1.           Hechos. La sentencia trae causa de una cuestión prejudicial planteada por un tribunal alemán en el contexto de un litigio entre VG Bild-Kunst, sociedad de gestión colectiva de derechos de autor en el ámbito de las artes visuales en Alemania, y Stiftung Preußischer Kulturbesitz («SPK»), fundación alemana del patrimonio cultural, en relación con la negativa de VG Bild-Kunst a celebrar con SPK un contrato de licencia de uso de su repertorio de obras si no se incluye una cláusula que obligue a esta, en su condición de licenciataria, a aplicar, durante el uso de las obras y de las prestaciones protegidas a las que se refiere ese contrato, medidas tecnológicas efectivas contra la transclusión (framing), por parte de terceros, de esas obras o de esas prestaciones protegidas.

SPK se encarga de la gestión de la Deutsche Digitale Bibliothek («DDB»), una biblioteca digital dedicada a la cultura y al conocimiento que conecta a instituciones culturales y científicas alemanas entre sí.

El sitio de Internet de la DDB contiene enlaces que dirigen a los contenidos digitalizados que se almacenan en los portales web de las instituciones participantes. Sin embargo, la DDB, como «escaparate digital», únicamente almacena miniaturas (thumbnails), es decir, versiones de imágenes cuyo tamaño es inferior al original. Cuando el usuario pulsa sobre una de esas miniaturas, se le redirige a la página del correspondiente objeto en el sitio de la DDB, que contiene una versión ampliada de la miniatura en cuestión, con una resolución de 440 × 330 píxeles. Al pulsar sobre dicha imagen ampliada o al utilizar la función de lupa, una versión más ampliada aún de esa miniatura, de una resolución máxima de 800 × 600 píxeles, se muestra en una ventana sobreimpresionada (lightbox). Además, el botón «Mostrar el objeto en el sitio de origen» contiene un enlace directo al sitio de Internet de la institución que pone a disposición dicho objeto y que lleva a la página de inicio de esta o a la página relativa al objeto.

VG Bild-Kunst supedita la celebración con SPK de un contrato de licencia de uso de su repertorio de obras en forma de miniaturas a la condición de que se incluya una cláusula en virtud de la cual la licenciataria se comprometa a aplicar, durante el uso de las obras y de las prestaciones protegidas a las que se refiere el contrato, medidas tecnológicas efectivas contra el framing por parte de terceros de las miniaturas de estas obras o prestaciones protegidas que se muestren en el sitio de Internet de la DDB.

Al considerar que dicha cláusula no era razonable, SPK presentó una demanda con objeto de que se declarara que VG Bild-Kunst estaba obligada a conceder a SPK la licencia en cuestión sin que dicha licencia estuviera supeditada a la aplicación de tales medidas tecnológicas.

La cuestión que subyace es si la inserción mediante framing en el sitio de Internet de un tercero de una obra disponible, con el consentimiento del titular de los derechos, en este caso VG Bild-Kunst, en un sitio de Internet, como el de DDB, constituye una comunicación al público de la obra en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 si se produce eludiendo las medidas de protección contra el framing adoptadas por el titular de los derechos o impuestas por este a un licenciatario. De ser así, los derechos de los miembros de VG Bild-Kunst podrían verse afectados y VG Bild-Kunst podría condicionar válidamente la concesión de una licencia a SPK a que esta se comprometiera, en el contrato de licencia, a aplicar tales medidas de protección.

De ahí que la pregunta que se somete al TJ sea en cierto modo “indirecta”, porque alude a las consecuencias que se infieren de no poder VG Bild-Kunst imponer tal exigencia: «¿La inserción mediante framing en el sitio web de un tercero de una obra que está disponible en un sitio web de acceso libre con el consentimiento del titular constituye una comunicación al público de la obra, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, si se produce eludiendo las medidas de protección contra el framing adoptadas o impuestas por el titular del derecho?».

2.           Pronunciamientos. La sentencia comienza por ofrecer un repaso exhaustivo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el concepto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, y los dos elementos cumulativos que requiere: un acto de comunicación de una obra (cualquier acto mediante el cual un usuario da acceso a obras protegidas, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento) y la comunicación de esta a un público (las obras protegidas deben ser efectivamente comunicadas a un público, comunicación que debe dirigirse a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implicar un número considerable de personas).

Recuerda el tribunal, además, que para ser calificada de «comunicación al público», una obra protegida debe, además, ser comunicada con una técnica específica, diferente de las utilizadas anteriormente, o, en su defecto, ante un público nuevo, es decir, un público que no haya sido ya tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor al autorizar la comunicación inicial de su obra al público.

La sentencia recuerda también los pronunciamientos recaídos a propósito de la técnica del framing y reconoce que en la medida en que el framing utiliza el mismo modo técnico que el ya utilizado para comunicar la obra protegida al público en el sitio de Internet de origen, a saber, el de Internet, esta comunicación no cumple el requisito de un público nuevo, y que, dado que dicha comunicación no forma parte de una comunicación «al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, no es necesario que los titulares de los derechos de autor autoricen tal comunicación.

No obstante, la Sentencia observa que esta jurisprudencia se basaba en la constatación fáctica de que el acceso a las obras de que se trata en el sitio de Internet de origen no estaba sujeto a ninguna medida restrictiva. Así pues, a falta de tales medidas, el Tribunal de Justicia había considerado que, al poner su obra libremente a disposición del público o al autorizar dicha puesta a disposición, el titular de los derechos ha contemplado desde el principio al conjunto de los internautas como público y ha consentido de este modo que terceros lleven a cabo ellos mismos actos de comunicación de dicha obra.

El litigio principal, por el contrario, se refiere precisamente a una situación en la que el titular de los derechos de autor pretende supeditar la concesión de una licencia a la aplicación de medidas restrictivas contra el framing con el fin de limitar el acceso a sus obras desde sitios de Internet distintos de los de sus licenciatarios. En estas circunstancias, no puede considerarse que dicho titular haya consentido en que terceros puedan comunicar libremente sus obras al público.

El Tribunal señala que al adoptar o imponer a sus licenciatarios el recurso a medidas técnicas que limiten el acceso a sus obras desde sitios de Internet distintos de aquel en el que autorizó la comunicación al público de estas, ha de presumirse que el titular de los derechos de autor ha manifestado su voluntad de que su autorización de comunicar tales obras al público en Internet vaya acompañada de reservas, para restringir el público de dichas obras únicamente a los usuarios de un sitio de Internet determinado.

Por consiguiente, cuando el titular de los derechos de autor ha adoptado o impuesto a sus licenciatarios la utilización de medidas restrictivas contra el framing con el fin de limitar el acceso a sus obras desde sitios de Internet distintos del de sus licenciatarios, la puesta a disposición inicial en el sitio de Internet de origen y la puesta a disposición secundaria mediante la técnica del framing constituyen comunicaciones al público distintas y, por tanto, cada una de ellas debe recibir la autorización de los titulares de los derechos afectados.

La sentencia precisa que, a fin de garantizar la seguridad jurídica y el buen funcionamiento de Internet, solo se puede permitir al titular de los derechos de autor limitar su consentimiento por medidas tecnológicas efectivas, en el sentido del artículo 6, apartados 1 y 3, de la Directiva 2001/29. En efecto, a falta de tales medidas, podría resultar difícil, en particular para los particulares, comprobar si dicho titular pretendía oponerse al framing de sus obras. Esa comprobación es aún más difícil cuando estas obras han sido objeto de sublicencias.

Así las cosas, el tribunal considera que, en tales circunstancias, la inserción, mediante la técnica del framing, en una página web de un tercero de una obra protegida por derechos de autor y puesta a disposición del público en libre acceso con la autorización del titular de los derechos de autor en otro sitio de Internet debe calificarse de «puesta a disposición de esa obra a un público nuevo».

El tribunal no ignora que los hipervínculos, sean utilizados o no en el marco de la técnica del framing, contribuyen al buen funcionamiento de Internet, que reviste especial importancia para la libertad de expresión y de información, garantizada por el artículo 11 de la Carta, y al intercambio de opiniones y datos en esta red caracterizada por la disponibilidad de ingentes cantidades de información.

No obstante, un enfoque según el cual se supone que el titular de los derechos de autor, incluso en el caso de que haya introducido medidas restrictivas contra el framing de sus obras, ha consentido cualquier acto de comunicación al público de tales obras por un tercero en favor del conjunto de los internautas chocaría con su derecho exclusivo e inagotable a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, en virtud del artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva 2001/29.

El titular de un derecho de autor no puede ser puesto ante la disyuntiva de tolerar el uso no autorizado de su obra por otros o de renunciar a su utilización, en su caso mediante un contrato de licencia.

En efecto, considerar que la inserción en una página web de un tercero, mediante la técnica del framing, de una obra previamente comunicada en otro sitio de Internet con la autorización del titular de los derechos de autor, pese a que dicho titular ha adoptado o impuesto medidas de protección contra el framing, no constituye una puesta a disposición de esa obra a un público nuevo equivaldría a consagrar una regla de agotamiento del derecho de comunicación.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, la sentencia responde a la cuestión prejudicial planteada señalando que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que constituye una comunicación al público, en el sentido de esta disposición, el hecho de insertar, mediante la técnica del framing, en una página web de un tercero obras protegidas por derechos de autor que han sido puestas a disposición del público en otro sitio de Internet de acceso libre con la autorización del titular de los derechos de autor si dicha inserción se produce eludiendo las medidas de protección contra el framing adoptadas o impuestas por ese titular.

3.           Comentario. Desde que la sentencia Svensson (C-466/12) pusiese en jaque la noción de “comunicación al público”, no han dejado de sucederse pronunciamientos del Tribunal de Justicia que han abordado el alcance de este derecho desde todas las perspectivas.

La novedad de esta sentencia tal vez radique en el análisis indirecto de esta cuestión desde la óptica del contrato de licencia. El tribunal remitente se pregunta sobre la viabilidad de una exigencia contractual que obligue al licenciatario a aplicar medidas tecnológicas de protección frente al framing, porque de no hacerlo así el licenciante no podría proceder contra terceros que hagan uso de enlaces para acceder a las obras. Para ello es necesario saber si el framing supone comunicación al público sujeta a autorización cuando el licenciatario ha aplicado medidas de protección efectivas tendentes a impedirlo.

La sentencia confirma, en su aplicación a este supuesto individual, la doctrina sentada al respecto en una jurisprudencia que va camino de convertirse en una de las más copiosas del Tribunal de Justicia sobre un derecho de propiedad intelectual.