• Los magistrados de la Sección Primera de la Sala Penal consideran en su sentencia, que cuenta con un voto particular, que los mensajes del acusado “objetivamente no enaltecen ni justifican el terrorismo, tampoco incitan, propician o alientan a la violencia terrorista, ni siquiera de manera indirecta ni ponen en peligro a las personas, los derechos de terceros ni al sistema de libertades”

La Audiencia Nacional ha absuelto al abogado Arkaitz T.V. de un delito de enaltecimiento del terrorismo por el que fue juzgado a raíz de la publicación de una decena de tuits que la Fiscalía consideraba como un delito de enaltecimiento del terrorismo por el que solicitaba una condena de dos años de prisión y diez de inhabilitación.

Los magistrados de la Sección Primera de la Sala Penal consideran en su sentencia, que cuenta con un voto particular, que los mensajes del acusado “objetivamente no enaltecen ni justifican el terrorismo, tampoco incitan, propician o alientan a la violencia terrorista, ni siquiera de manera indirecta ni ponen en peligro a las personas, los derechos de terceros ni al sistema de libertades”.

La resolución analiza en primer lugar los tuits objeto de acusación publicados por Arkaitz T.V. en su cuenta @gudari75 entre 2011 y 2016 y de los que reconoció su autoría. En uno de ellos, con motivo de la ejecución en 1975 de los señores Paredes Manot y Otaegi Etxebarría señaló “40 años sin Juan Paredes “Txiki” y Ángel Otegi. Siempre os recordaremos con orgullo #GUDARIEGUNA”.

En otro de los mensajes apuntó: “Tras conocer que el Ayuntamiento de Madrid homenajeará de nuevo a Carrero Blanco sólo puedo decir una cosa ESKERRIK ASKO ARGALA!” y otro que decía “No entiendo por qué la placa a Carrero no se la ponen los productores de cava. El día que ETA lo hizo volar se descorcharon muchas botellas”.
La Sala continúa analizando otros de los tuits publicados en los que manifestaba “Hace 35 años el BVE asesinó a quien nos libró de Carrero Blanco… #BetiArte #Argala” y otro en el que escribió “Juan Carlos Primero, más alto que Carrero!!#boikotaldiscursodelrey #errepublika!”.

Una vez examinados los diez mensajes, en su apartado de fundamentos jurídicos los magistrados analizan el contenido del artículo 578 del Código Penal relativo al enaltecimiento del terrorismo en cuanto penaliza las conductas de enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecución.

A continuación, examinan la interpretación del Tribunal Constitucional en esta materia en conjunción con la libertad ideológica y de expresión. En este sentido, dicen, el alto tribunal ha aceptado que la condena por enaltecimiento del terrorismo castigue las conductas que propicien o alienten, aunque sea de manera indirecta la violencia terrorista, poniendo en situación de riesgo a las personas, los derechos de terceros o al propio sistema político democrático.

“Esta es la previa ponderación que le corresponde hacer al tribunal, en tutela de los derechos fundamentales, más allá del examen de los elementos objetivos y subjetivos del tipo: ha de constar una acción de enaltecimiento que ex ante implique un incremento del peligro de que se produzcan atentados terroristas, es decir, la conducta ha de ser idónea para propiciar o contribuir a perpetuar una situación de violencia terrorista”, señala la sentencia con ponencia del magistrado Ramón Sáez.

Siguiendo esta línea, los jueces analizan también resoluciones del Parlamento Europeo sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo relativa a la lucha contra el terrorismo, así como el artículo 5.1 del Convenio del Consejo de Europa de prevención del terrorismo y concluyen que “el núcleo de la conducta enaltecedora se halla en la incitación a la ejecución de delitos de terrorismo que produzca un peligro de que se puedan cometer, una provocación o incitación que ha de ser acompañadas de un riesgo cierto de producción”.

En este contexto, el tribunal apunta que los mensajes publicados por el acusado, una vez analizados en su contexto, “no contienen alabanza ni justificación del crimen terrorista ni de sus culpables, que suponen ejercicio de los derechos de libertad ideológica y de libertad de expresión, este en su vertiente de crítica política o expresión de una ideología sobre cuestiones de interés público con son la forma política del estado, los valores que configuran la esfera pública democrática y la memoria colectiva, terreno especialmente abonado para la controversia o disputa en el que debemos preservar al máximo el pluralismo como valor superior del ordenamiento (artículo 1 de la Constitución)".

Añaden los magistrados que “objetivamente esos micromensajes no enaltecen ni justifican porque no incitan o alientan ni instigan a la violencia terrorista, ni siquiera de forma indirecta, ni generan un peligro o riesgo de comisión de actos violentos, ni tampoco incrementan el que pudiera existir” Se trata, afirman, de la expresión “de opiniones o deseos, actos de comunicación no seguidos de incitación a la acción, porque no contienen llamamiento a la violencia terrorista ni han generado riesgo alguno para las personas, ni los derechos de terceros ni para el orden jurídico”.

La mejor demostración de la ausencia de riesgo alguno, continúan explicando, es que los tuits solo fueron detectados cuando los investigadores policiales realizaron prospecciones en la red social, que se convirtieron en destinatarios de los mensajes y, por lo tanto, no habrían tenido impacto alguno en la opinión pública.

En la misma línea, la Sala insiste en que “la alabanza sin un elemento adicional que convoque a la acción, por muy próximo que se encuentre a la incitación no es incitación, ni siquiera indirecta. Esa es la línea que ha establecido el Tribunal Constitucional, en consonancia con la opinión común del derecho europeo, para que una condena por enaltecimiento respete los límites que los derechos fundamentales a la libertad ideológica y la libertad de expresión imponen en protección del discurso del odio”.

La sentencia cuenta con el voto particular del presidente de la Sección Primera, Fernando Grande-Marlaska, partidario de una condena en grado mínimo, señala que la conducta imputada al acusado trasciende los límites de la libertad de expresión “entendida como procede en contornos expansivos, derivando en una justificación y legitimación de la violencia como medio de alcanzar fines políticos y en tal sentido afectando al bien jurídico objeto de protección”.

Marlaska, que se remite a la fundamentación jurídica expresada en la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Strawberry, señala que en el conjunto de tuits publicados por el acusado se deja constancia de cómo el ejercicio de la violencia terrorista es un medio legítimo de alcanzar fines políticos. A su juicio, las expresiones y fotografías que aparecen en los mensajes únicamente permiten concluir la voluntad de ensalzar determinadas acciones de carácter terrorista y en ese sentido revestirlas de legitimidad como instrumento político.

“Y como tales -agrega- susceptibles de expandir, favorecer el uso de la violencia, la intimidación y el hostigamiento como instrumento político, como manifestación de intolerancia ante el distinto ideológicamente hablando. Y es la razón que subyace al delito de odio, legitimado como instrumento necesario, en todo Estado de Derecho, garantizando la exclusión de la violencia como instrumento político, consolidando el ejercicio de la diversidad, reiteramos incluida la ideológica, sin riesgo”.