En fecha 11 de mayo de 2011, en la ciudad de Estambul, se reunieron los Estados miembros del Consejo de Europa con el objeto de aprobar lo que  más adelante sería el Convenio sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. Su objetivo no era otro que proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, contribuir a eliminar toda forma de discriminación, concebir un marco de políticas globales de protección y asistencia a las víctimas de estos delitos, promover la cooperación internacional, ayudar a las organizaciones y cuerpos y fuerzas de seguridad para cooperar con el fin de eliminar este tipo de violencia contra la mujeres así como conseguir un enfoque integrado, creando un mecanismo de seguimiento específico entre los firmantes para conseguir una aplicación efectiva, art.1, siendo su ámbito de aplicación, art. 2,  todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, “que afecta a las mujeres de manera desproporcionada”.

Introducción

En el Capítulo V bajo el epígrafe “Derecho Material”, en su artículo 34, se establece, “Acoso- las partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito el hecho, cuando se cometa intencionadamente, de adoptar, en varias ocasiones, un comportamiento amenazador contra otra persona que lleve a esta temer por su seguridad.

Lo anterior determinó que nuestro legislador, a la hora de afrontar la reforma del Código Penal de 1995, a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, BOE de 31 de marzo de 2015, tal y como se recoge en la Exposición de Motivos, en su ordinal XXIX, introdujera el tipo penal que nos ocupa, con el objeto de “ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento”.

El artículo 172 ter quedo redactado de la siguiente manera:

1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física. 2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas. 3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella. 4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.

3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Naturaleza y elementos del delito

La conducta típica es acosar a otra persona. Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, acosar significa, perseguir, sin dar tregua ni reposo, a una persona, o apremiar a alguien con molestias o requerimientos.

El acoso, según la  Pilar Martín Nájera, Fiscal de Sala Delega en delitos de Violencia de Género, Revista Ministerio Fiscal, año 2016, nº1, supone “un comportamiento intrusivo en la vida  de la víctima contra su voluntad, que supone una ruptura de la necesaria distancia en las relaciones, una invasión del espacio vital de la víctima”. Además debe ser de forma “insistente y reiterada”, requiere una “repetición de actos, con cierta relación temporal y que produzcan el resultado de alterar de forma grave la vida cotidiana de esa persona. Por supuesto, no ha de ser un hecho puntual y/o aislado sino que tiene que haber, como se ha dicho, una persistencia en el tiempo, repetición de conductas descritas, que altere “de forma grave la vida cotidiana” de la persona acosada.

En cuanto a los elementos que caracterizan este tipo, tenemos en primer lugar, que no se trate de hechos aislados, sino “un patrón de conducta manifestado de forma insidiosa, insistentes disruptiva y repetitiva”, que lleve a experimentar a la víctima una sensación de “angustia, desasosiego y hasta miedo razonable que le puede ocurrir algo malo a ella o a su familiar, y que puede manifestarse de forma constante o disruptiva, es decir, apareciendo y desapareciendo de su vida por cierto espacio de tiempo”. En segundo lugar, es que la conducta descrita suponga para la víctima una alteración de su vida normal, de tal entidad que se vea en la necesidad (real) de alterar sus costumbres, consecuencia de aquellos actos.

El bien jurídico a proteger será tanto la seguridad, como la libertad individual, moral y de obrar. No se admitirá la forma de comisión culposa (en consonancia con el citado artículo 34 Convenio de Estambul, cuando dice “…cuando se cometa intencionadamente…”), solo dolosa, con pleno conocimiento del sujeto activo, elementos intelectivo y volitivo.

Vicente Magro Servet, Magistrado Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante, ha escrito al respecto de este delito, como uno de los requisitos para su apreciación, que el sujeto activo no este “legítimamente autorizado para realizar las conductas descritas en el tipo”, que el “hecho altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima”.

Será precisa la denuncia de la persona acosada o su representante legal, con la excepción prevista para supuestos de personas a que se refiere el artículo173.2 del Código Penal (cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados). Como se trata de delitos contra la libertad nada impide que se puedan acordar, como penas accesorias o medidas cautelares,  las previstas en los artículos 48 y 57 del Código Penal

STS sala 2ª, pleno, de 8 de mayo de 2017

El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Alcobendas incoó Diligencias urgentes, que una vez conclusas las remitió al Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid que con fecha 20 de junio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado…., el día 22 de mayo de 2016, efectuó una llamada telefónica a…, con quien mantenía una relación de pareja sentimental, sin convivencia, sobre las 19:00 horas, y al no ser contestada la misma, efectuó numerosas llamadas tanto al teléfono fijo como al móvil…l, hasta las 01:30 horas del día siguiente, insistiendo en que le contestase, llegando a enviar mensajes de voz y fotos de su antebrazo sangrando por un corte que el acusado se había realizado con un cúter, amenazando con suicidarse si…, no le atendía. El día 22 de mayo de 2016, el acusado se presentó en el domicilio de…., sito en la localidad de San Sebastián de los Reyes, y después de llamar insistentemente a todos los telefonillo de la fina, accedió a la misma y subió el piso de…, donde golpeó la puerta con patadas y gritaba pidiendo que saliese…, amenazando con "liarla" en caso contrario, siendo finalmente reducido en el rellano del inmueble por el hermano de…, y no marchándose del lugar hasta que apareció la Policía. El día 30 de mayo de 2016 el acusado volvió al domicilio de…, reclamándole la devolución de objetos de su propiedad, y comenzó a gritar desde la calle, teniendo que ser disuadido por Agentes de Policía que acudieron al lugar para que se marchase del mismo. Y el día 31 de mayo de 2016, en el Centro Educativo…, al que acudían el acusado y…, sito en San Sebastián de los Reyes, el acusado volvió a acercarse a…, reclamándole la devolución de una pulsera que ésta portaba, llegando a intentar quitársela el mismo, sin que conste el empleó de fuerza, teniendo que intervenir un profesor del citado Centro. Este comportamiento del acusado estaba motivado porque la propia denunciante le había solicitado tener más espacio para ella y pasar más tiempo con sus amigas y tenía por finalidad coartar la libertad de….,  impidiéndola el normal desarrollo de su vida.

En primera instancia el acusado fue condenado como autor responsable de un delito de coacciones en el ámbito familiar, con accesorias de prohibición de aproximación y comunicación, además de tenencia y porte de armas. Recurrida en Apelación, la sentencia fue totalmente confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid.

Recurrida en Casación por la víctima por indebida aplicación del art. 172.2, 172. Ter 2, lo que conlleva la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales consagrado en el 24 CE

El Tribunal Supremo, para  desestimar el recurso de casación,  entra en el análisis y valoración del art. 172. Ter. Como breve introducción, recuerda  como “con la introducción del art. 172.ter C.P nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento”.

Ya analizando en profundidad el tipo que nos ocupa, establece como criterios a tener en cuenta para su aplicación:

• Que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana”.
• Reiteración. La cual es compatible con la combinación de distintas formas de acoso, pudiendo resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).
• Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.
• El tipo, que no exige planificación, pero sí una metódica secuencia de acciones que obliguen a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del "hombre medio", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica,...) que no pueden ser totalmente orilladas.

En cuanto al elemento temporal, el Alto Tribunal, recuerda como “en los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses. No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP, pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana”

La Sala Casacional, basa su rechazo al recurso, en que “no se aprecian en el supuesto analizado esa relevancia temporal, no hay visos  nítidos de continuidad, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal”