El 3 de julio de 2012 el STJUE dictó una sentencia C- 128/11, que extendió el agotamiento a casos de puesta a disposición de programas de ordenador lo que posibilitó que se pudieran revender copias digitales de segunda mano si el transmitente acreditaba no haberse quedado con copia alguna. Es la conocida como doctrina Usedsoft y esta doctrina marcó un antes y un después en los derechos de reproducción.

Oracle demanda a Usedsoft ya que esta adquiría y revendía licencias de uso de programas de ordenador que habían sido creados y desarrollados por la primera.  Usedsoft adquiría licencias de compañías quebradas y de esa manera ésta lograba tener algún ingreso y ganaba liquidez y esta actividad quedaba amparada por el llamado “agotamiento” y en esto Oracle entendía que no existía agotamiento ya que quienes descargaban su software no adquirían la propiedad sobre la copia digital sino, únicamente, una licencia de uso y que, además la transferencia, puesto que pone a disposición una copia digital, no implica ese agotamiento. Por lo tanto, el Tribunal entiende que SÍ hay agotamiento

El TJUE dio la razón a la demandada alegando “la descarga de una copia de un programa de ordenador y la celebración del correspondiente contrato de licencia de uso forman un todo indivisible” que implica “la transferencia del derecho de propiedad de tal copia”, debido a que “el cliente obtiene el derecho de utilizar dicha copia por una duración ilimitada a cambio del pago de un precio”. Además, esta trasferencia “constituye una «primera venta […] de una copia de un programa», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24”.

La doctrina Usedsoft legitima la reventa de copias digitales de programas de ordenador.

Asimismo, el TJUE descartó la aplicación, pretendida por Oracle, de la Directiva 2001/29, cuyo artículo 3.3 mantiene que “Ningún acto […] de puesta a disposición […] podrá dar lugar al agotamiento”. Efectivamente, la aplicación de esta norma hubiera dado la razón a Oracle, pero el TJUE la descartó sobre la base de que la Directiva 2009/24 es lex specialis sobre ella. De hecho, la propia Directiva 2001/29 en su artículo 1.2 a) aclara que ésta “dejará intactas y no afectará en modo alguno a las disposiciones de Derecho de la Unión relacionadas con […] la protección jurídica de los programas de ordenador”.

El licenciatario de un programa de ordenador obtenido digitalmente puede revender su licencia siempre y cuando no se quede una copia de éste, por lo tanto, cualquier cláusula que restrinja la transmisión de una licencia pueda ser nula.

El Artículo 4.2 de la Directiva 2009/24 indica que “La primera venta […] agotará el derecho de distribución”  y el TJUE lo interpreta de forma extensiva incluyendo no sólo las copias físicas sino también las digitales así señala que “[…] del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24 no se desprende que el agotamiento del derecho de distribución de las copias de programas de ordenador, previsto en dicha disposición, se limite a las copias de programas de ordenador que se encuentren en un soporte material” por lo que, “En estas circunstancias, ha de considerarse que el agotamiento del derecho de distribución previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24 se refiere a ambas copias —materiales e inmateriales— de un programa de ordenador”.

La aplicación de esta doctrina del TJUE conlleva que el licenciatario de un programa de ordenador obtenido digitalmente puede revender su licencia siempre y cuando nos e quede con copia

La Sentencia establece que “todas las modalidades de comercialización de un producto que se caractericen por la entrega de un derecho de uso de una copia de un programa de ordenador por tiempo indefinido a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario”.

El Abogado General concluye de igual sentido de la Sentencia (aunque señala que el segundo adquirente de un software no puede invocar el agotamiento del derecho), en tanto que entiende que existe que existe agotamiento en tanto que se descarga a título oneroso la licencia de uso (es decir, se compra y o se instala o se descarga el software) pero se ha de tratar en cualquier caso del original. Es decir, se estará hablando de la transmisión de un software con una única licencia de uso y esa licencia individualizada es la que se transmite, pero no habría derecho de agotamiento en el caso de que el segundo se guardara una copia.

Para entenderlo, si compráramos el video-juego Skyrim podríamos vender el juego, es decir la caja, con el DVD las instrucciones de uso y en el caso que, como antiguamente, tuvieran clave de instalación, con esa clave que hace que sólo el poseedor de ese software pudiera usarlo, pero nunca podríamos acogernos al derecho de agotamiento si guardáramos en el PC una copia del juego.

Cabría preguntarse pues si esta doctrina afecta a quienes descargan el software en el dispositivo o si también se aplica a quienes lo puedan descargar desde otro lugar como pueda ser la nube, y se entiende que sí.

Lo que acaba por ser exactamente decisivo pues es el hecho que el derecho de agotamiento se aplica cuando el licenciatario vende su licencia (su software) a un tercero, es decir, la suya.

En el caso concreto de la venta de Orcacle por parte de used soft se ve limitada, toda vez que para invocar el agotamiento del derecho se requiere la transferencia integra de la licencia y no parcial, en el presente caso, no sería posible la transferencia parcial de la licencia por la cantidad de usuarios no utilizados

Por último, debe precisarse que la doctrina Usedsoft no aplica exclusivamente en los casos en que el licenciatario descargue el programa de ordenador en su dispositivo. También entraría en juego en los supuestos de utilización sin límite temporal de software en la nube, ya que la doctrina Usedsoft afecta a “Es indiferente que el adquirente de la copia acceda a ella desde su propio dispositivo o en remoto”. Lo cual hace pensar que podría acceder desde una nube.

Esta doctrina moviliza el mercado y lo hace compatible con la libre circulación de mercancías por Europa, aunque, en cierto modo, pone un límite al derecho patrimonial del autor, si bien es cierto, este derecho patrimonial, puede haberlo cedido en función de la licencia utilizada.