En su sentencia 191/2017, de 25 de mayo, la Sección 4ª de la Audiencia de A Coruña revoca la resolución del juez mercantil que, previamente, había declarado la nulidad de los acuerdos de reducción y posterior ampliación de capital acometidos por la sociedad, a resultas de los cuales la socia minoritaria había visto aguada su participación.
Los hechos del caso
La demandada es una sociedad limitada que presenta dos de las patologías más comunes en situaciones de crisis empresarial; por un lado, no es capaz de hacer frente a sus compromisos exigibles (adeuda a uno de sus acreedores 236.000.-€, pero no dispone de liquidez) y, por otra parte, se encuentra incursa en causa de disolución como consecuencia de pérdidas acumuladas que han reducido su patrimonio neto por debajo del mínimo legal, al punto que incluso llega a ser negativo.
Para solucionar ambos problemas a un tiempo, la sociedad diseña la siguiente operación:
1º.- compensará las reservas de las que dispone (282.000.-€) para enjugar una parte de las pérdidas –es un requisito legalmente impuesto para adoptar el siguiente paso-;
2º.- seguidamente, reducirá su capital desde los 360.000.-€ hasta el límite del patrimonio neto resultante tras la compensación (40.400.-€), restableciendo de esta manera el equilibrio patrimonial;
3º.- para remover la situación de insolvencia, dará entrada en su capital al acreedor que amenaza con la ejecución de su crédito, instrumentando esa entrada por medio de un aumento de capital que utilizará como contravalor, precisamente, el crédito titulado por dicho acreedor, eliminado de esta manera 236.000.-€ del pasivo exigible.
4º.- adicionalmente, se incluye en los asuntos del orden del día una propuesta para suprimir el derecho de asunción preferente de los socios en el aumento de capital mediante compensación de créditos del acreedor.
Todos los acuerdos propuestos son ampliamente aprobados y, previo consentimiento del acreedor, el crédito de este último queda capitalizado, pasando a ostentar la condición de nuevo socio mayoritario. La socia minoritaria no asiste a la junta; de haberlo hecho, el resultado hubiese sido indefectiblemente el mismo.
La demanda
La socia minoritaria impugna los acuerdos adoptados porque, a su juicio, son doblemente abusivos. Alega, por un lado, que (i) al suprimirse el derecho de preferencia en el aumento se diluye forzosamente su participación, pasando de titular un 20% del capital a un 2% tras la ejecución de los acuerdos; y entiende, asimismo, que (ii) la operación permite que el nuevo socio mayoritario expropie una parte del valor de la compañía ya que el aumento se capital se acomete sin prima y, además, sin tener en cuenta el verdadero valor de los bienes que componen el activo, que ella reputa muy superior al que figura en contabilidad.
La sentencia de primera instancia
La pretensión actora es acogida en primera instancia, no porque el acuerdo se imponga abusivamente en los términos invocados por la demandante, sino por infracción del procedimiento establecido en el art. 343 LSC, que regula la denominada operación acordeón. De acuerdo con el citado artículo, cuando se reduce el capital a cero –o por debajo de la cifra legal- deben seguirse obligadamente estas dos reglas:
- se debe acordar, simultáneamente, un aumento que vuelva a llevar esa cifra legal, al menos, al mínimo legalmente establecido –art. 343.1 LSC-
- “en todo caso” habrá de respetarse el derecho de asunción preferente de los socios –art. 343.2 LSC-
Aunque en el caso analizado no se llegaba a reducir el capital a cero o por debajo del límite legal, la resolución recurrida concluía que no estábamos ante dos operaciones independientes –reducción y aumento de capital- que pudiesen ser aisladamente consideradas, sino ante una reducción y simultáneo aumento; es decir, ante una operación acordeón, para la que no es conceptualmente preciso que la reducción de capital sea a cero o por debajo del mínimo legal, por lo que sería igualmente aplicable el redactado del art. 343 LSC.
Así pues, toda vez que el aumento simultáneo a la reducción no contemplaba el derecho de preferencia de la socia minoritaria -art. 343.2 LSC-, los acuerdos, indisolublemente unidos y dependientes el uno del otro, debían ser declarados nulos.
¿Operación acordeón?
No deja de ser cierto, como indicaba el juzgado de lo mercantil, que en las referencias doctrinales se alude de forma genérica a la “operación acordeón” para referirse tanto al procedimiento tipificado en el art. 343 LSC (de reducción a cero o por debajo del límite legal, junto con un aumento simultáneo), cuanto a aquellos otros en que la reducción de capital no es completa o por debajo del límite de capital, y, sin embargo, es seguida de un aumento de capital (que en este caso ya no es obligatorio).
La sentencia de la Audiencia
La Audiencia no discute si la operación debe ser denominada de una u otra forma (sin perjuicio de citar alguna RDGRN que negaría tal carácter a la que aquí es objeto de análisis). Lo que afirman los magistrados es que no puede aplicarse al caso examinado las normas especiales del art 343 LSC, que imponen el respeto al derecho de preferencia de los socios, puesto que no se da el supuesto típico: la reducción a cero o por debajo del límite legal.
Para marcar todavía más las diferencias entre la operación acordeón “típica” (la del art. 343 LSC) y la mera reducción por pérdidas seguida de un posterior aumento, la Audiencia hace hincapié en que ambos acuerdos tenían sustantividad propia, de forma que cada uno de ellos podría haber sido adoptado y ejecutado sin necesidad de acometer el otro, por lo que no había, en definitiva, motivo alguno para aplicar el régimen específico del art. 343 LSC.
Y es cierto. Con la reducción por pérdidas se corrige el desbalance de la sociedad y se realineaba la cifra de capital con el patrimonio neto (40.400.-€). En cambio, el posterior aumento lo que corregía no era el desequilibrio –alcanzado gracias a la reducción de capital-, sino la insolvencia de la compañía. Recuérdese que el acreedor titulaba un crédito vencido y exigible de 236.000.-€ al que la sociedad no podía hacer frente, abocándola al concurso. Sin embargo, convirtiendo ese pasivo exigible en capital, la sociedad removía su estado de insolvencia; lógicamente, para ello debía entregar a dicho acreedor participaciones por un valor nominal coincidente con el del crédito que se extinguía.
No hay nada extraño en que el acreedor pasase a ostentar la condición de mayoritario a resultas de la operación; lo insólito hubiese sido haber aceptado convertir su crédito en capital a cambio de una participación minoritaria. Y tampoco parece razonable que se achaque a la sociedad haber creado las nuevas participaciones sin prima de emisión, puesto que no había diferencia entre el precio pagado –compensado- por el acreedor y el valor teórico contable asociado a las participaciones recibidas; de hecho, cuando se acuerda el aumento ni existían reservas ni tampoco un fondo de comercio tácito debido a la situación de pérdidas continuadas.
La operación da la impresión de que está muy bien diseñada, y aunque la Audiencia señala que el acuerdo de supresión del derecho de preferencia no era necesario para impedir la asunción preferente de los socios (el aumento vía compensación de créditos se considera mayoritariamente como no dinerario), nos da la impresión de que la inclusión de este asunto en el orden del día no se hace al azar, y lo que ocurre es que no se quieren dejar cabos sueltos. Seguramente, quien diseña la operación conoce que existe doctrina discrepante que aboga por configurar el aumento vía compensación de créditos como una modalidad dineraria, lo que implicaría –art. 304.1 LSC- la necesidad de reconocer la posibilidad de asunción preferente a los socios; y por eso se fuerza a la junta a pronunciarse expresamente sobre la supresión del derecho.
La sentencia, además de ser muy didáctica, posee otros muchos elementos de interés (análisis sobre la “necesidad razonable” ex art. 204.1 LSC, plusvalías latentes, valor contable frente a valor real a efectos de crear las nuevas participaciones, etc.) que aconsejan su detenida lectura.
