ÍNDICE

I. Resumen. II. Concepto de la excusa absolutoria. 1. Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2000, sobre la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal. III. La doctrina del “levantamiento del velo”. IV. La analogía “in bonam partem”. V. Análisis de la STS 94/2023, de 14 de febrero. 1. Introducción. 2. Motivos aducidos en el recurso de casación. 3. Análisis del motivo primero y segundo. VI. Conclusiones.

I. RESUMEN.

La excusa absolutoria puede aplicarse cuando los perjudicados por la conducta, familiares del autor, son socios de una sociedad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo teniendo en cuenta la doctrina del “levantamiento del velo” ha venido afirmando que, “si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación “in bonam partem” debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los socios”. Además, el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2000, sobre la aplicación de la excusa absolutoria en caso de no convivencia entre hermanos, ha señalado que no se exige la convivencia entre hermanos para la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal.

Palabras claves: Excusa absolutoria; artículo 268 del Código Penal, “Levantamiento del velo”, Analogía “in bonam partem”.

ABSTRACT: The excuse of acquittal can be applied when those harmed by the conduct, relatives of the perpetrator, are partners in a company. The case law of the Supreme Court, taking into account the doctrine of the "lifting of the veil", has affirmed that, "if this theory has been used against the defendant to prevent crimes against property from being committed with impunity under the cover of a company, there is all the more reason to lift the veil and conclude that the interests of the company are the same and coincide with those of the partners, following an interpretation "in bonam partem". Furthermore, the non-jurisdictional Agreement of the 2nd Chamber of the Supreme Court of 15 December 2000, on the application of the excuse of acquittal in the case of non-cohabitation between siblings, has pointed out that cohabitation between siblings is not required for the application of the excuse of acquittal in Article 268 of the Criminal Code.

Keywords: Absolving excuse; The article 268 of the Criminal Code, “Lifting of the veil”, Analogy "in bonam partem".

II. CONCEPTO DE LA EXCUSA ABSOLUTORIA.

Dispone el artículo 268 del Código Penal, “1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito”.

Obviamente, se debe entender esa exención de pena y no como inexistencia de responsabilidad penal por el hecho cometido, pues, el delito existe y el sujeto es penalmente responsable, por lo que procedería la pena, sin embargo, la excusa se establece, precisamente, para que no genere el efecto propio de la existencia de responsabilidad penal, es decir, la aplicación de la consecuencia jurídica principal, la pena.

Esto quiere decir que, las excusas absolutorias son causas que limitan la pena que debería imponerse a una conducta que es típica, antijuridica y culpable, de modo que, la concurrencia de una excusa absolutoria no produce que desaparezca el delito, como unidad, que subsiste, ni sus elementos, que permanecen presentes, aunque no se aplique la pena. No es que el delito desaparezca, entre otras cosas porque se mantiene la responsabilidad penal por ese hecho para otros intervinientes, autores, coautores o participes, en un delito que existe y que no ha desaparecido para nadie, a pesar de que finalmente unos reciban pena, por no existir ninguna razón de oportunidad que indique la conveniencia de lo contrario, y otros queden impunes. Se debe tener en cuenta que, si el delito desapareciera, no cabría considerar la existencia de una conducta antijuridica, ni la posibilidad de repelerla en legítima defensa, y consecuentemente, sin delito, no cabría tampoco la posibilidad de exigir la responsabilidad civil derivada del delito. Estos son los efectos, además de la no aplicación de la pena para el “dueño” de la excusa, los que determinan la naturaleza jurídica de las excusas.

Por otra parte, en cuanto a la fundamentación general de las excusas, podemos decir que se trata de casos en los que la pena se revela innecesaria, por mucho que sea merecida, pudiendo ser su aplicación contraproducente (piénsese por ejemplo en las excusas que se refieren al parentesco) o ser recomendable excusarla. Esto es, la pena merecida puede ser innecesaria o inconveniente, es lo que ocurre cuando concurre una excusa absolutoria, que la pena merecida deja de ser necesaria porque sus fines probablemente puedan actuarse de otra forma que no consista en la imposición de una pena concreta.

1. Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2000, sobre la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal.

En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 15 de diciembre de 2000 se planteó la cuestión de si es preciso que los hermanos vivan juntos para que pueda aplicarse la excusa absolutoria.

Según los términos en los que se expresa el texto del Código Penal de 1995, se tomó el siguiente Acuerdo:

“No se exige la convivencia para que pueda aplicarse entre hermanos la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del vigente Código Penal”.

En la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1801/2000, de 20 de diciembre, en la que se expresa que en el recurso, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, se ha seguido este Acuerdo, alegándose la concurrencia de todas las circunstancias que permiten apreciar la excusa absolutoria entre parientes. La nueva redacción del Código Penal de 1995 determinó que esta Sala, en una sentencia de 26 de junio de 2000 declarara que los hermanos, aunque no vivan juntos, están exentos de responsabilidad criminal por los delitos patrimoniales en los que no concurra violencia o intimidación. Esta cuestión fue llevada al Pleno no jurisdiccional de esta Sala que, en su reunión del día 15 de diciembre de 2000, se inclinó mayoritariamente en favor de la posición que no exige la convivencia para la aplicación entre hermanos de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal.

III. LA DOCTRINA DEL “LEVANTAMIENTO DEL VELO”.

El reconocimiento de la personalidad jurídica a las sociedades tiene un lado oscuro, porque se puede llegar a utilizar la vestimenta corporativa para defraudar, engañar o eludir el cumplimiento de normas. El tipo de abusos puede ser muy variado, por ejemplo, nos podemos encontrar con sociedades con testaferros, atribución de gastos personales a la sociedad, sociedades patrimoniales, sociedades para eludir prohibiciones…etc. La técnica jurídica utilizada para luchar y corregir este tipo de conductas es la del “levantamiento del velo de la personalidad jurídica”. El fundamento dogmático lo encontramos en el deber de ejercitar los derechos de buena fe y en la prohibición del abuso de derecho, y en el fraude de ley. Lo que se pretende es penetrar en la personalidad jurídica en defensa de terceros. Sin embargo, se debe tener muy presente que la técnica del levantamiento del velo debe ser aplicada con moderación, porque se trata de algo excepcional, es decir, el último remedio jurídico al que se debe acudir.

Se han desarrollado por la doctrina y jurisprudencia una serie de grupos de casos, con esta finalidad, confusión de esferas patrimoniales, de dirección externa o de grupos de sociedades, de infra capitalización de sociedades, y de fraude de ley o incumplimiento de obligaciones, distinguiéndose entre casos de imputación y casos de extensión de la responsabilidad. Lo que ocurre con los primeros es que se identifica a la persona jurídica con los socios, con la finalidad de aplicar las normas de manera correcta, es decir, se persigue que la persona jurídica interpuesta no impida la correcta y debida aplicación de las normas, así, en los casos de conocimiento de información por ciertos socios relevantes (socio administrador). El fundamento jurídico lo encontramos en los principios generales o en normas legales concretas, y, en los supuestos de extensión de la responsabilidad, precisamente lo que se hace es extender la responsabilidad de la sociedad a los socios.

IV. LA ANALOGÍA “IN BONAM PARTEM”.

La interpretación analógica está prohibida en derecho penal salvo cuando se realiza “in bonam partem”, es decir, cuando el resultado del análisis es más favorable al condenado. Se trata de un medio que consiste en crear supralegalmente causas de justificación, de exculpación y atenuantes, que no para crear excusas absolutorias. De esta manera, el Juez puede crear Derecho solamente a partir de la analogía legis o la analogía institutionis, sin que tenga posibilidad alguna de acudir a la analogía iuris. Por lo tanto, cuando un Magistrado se encuentra ante una situación donde las características de un supuesto son similares a las de una eximente del Código Penal, podría aplicar la eximente por analogía dada la ausencia de legislación en ciertas situaciones de la norma, por lo que, al objeto de una mejor comprensión de esta figura, podríamos decir que, la analogía “in bonam partem”, es un método por el que una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en ella.

Resulta relevante destacar la existencia de lo que se conoce como cláusulas legales de analogía, que en ocasiones utiliza el legislador penal, que consiste en la aplicación de instrumentos de interpretación que se utilizan por pura economía legislativa, como por ejemplo, entre otras se podrían mencionar, la relación análoga a la filiación o la análoga relación de afectividad a la conyugal.

V. ANÁLISIS DE LA STS 94/2023, DE 14 DE FEBRERO.

1. Introducción.

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vic instruyó Diligencias Previas con el nº 862/2009, contra Argimiro. Una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) que calificó los hechos como constitutivos, en primer lugar, de un delito un delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación al art. 250. 50 del CP aplicando la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, imponiendo al autor, la pena de 1 año menos 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 6 meses menos 1 día a razón de 8 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; en segundo lugar, de un delito de falseamiento de la contabilidad del art. 290 CP, imponiendo la pena de prisión de 1 año menos un día y de multa de 6 meses menos 1 día. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a su hermano Balbino en la cantidad de 225.306,83 euros, más los intereses legales incrementados en dos puntos de conformidad con el art. 576 LEC.

Además de lo anterior, la Audiencia acordó que, se determinará en ejecución de sentencia, mediante la oportuna pericial contable, la cantidad que en concepto de responsabilidad civil complementaria pudiere determinarse para el socio Balbino de la mercantil COMSA COMERCIAL SA., imponiendo a su vez las costas del procedimiento al acusado.

La referida resolución fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo. La STS nº 94/2023, de 14 de febrero, que conoció de este asunto declaró la estimación parcial del pronunciamiento contenido en Sentencia de fecha 25 de enero de 2021 dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona (PA nº 69/2019), en el sentido de ABSOLVER al autor delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, manteniendo el pronunciamiento de la responsabilidad civil, y declarando de oficio la mitad de las costas procesales. Reducir la cuantía de responsabilidad civil de 225.306,83 € a 112.653,41 €. Reducir la cuantía de responsabilidad civil de 225.306,83 € a 112.653,41 €. Y, manteniendo en el resto todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto fueran compatibles con éstos y, en particular, la condena por delito contable y el acuerdo de diferir la fijación del monto definitivo de las indemnizaciones a la fase de ejecución.

El asunto fue el siguiente: El acusado, Argimiro, junto a su hermano y querellante, Balbino, continuaron con la empresa familiar que había fundado su padre y constituyeron en el año 1985 la mercantil COMSA COMERCIAL, S.A., dedicada a la fabricación y comercialización de maquinaria textil. Argimiro era administrador único, de hecho y de derecho, dedicándose a la parte financiera y comercial. Negociaba con proveedores y clientes, administraba y dirigía en exclusiva la contabilidad, gestionando todos los ingresos y gastos. Su hermano Balbino, se dedicaba exclusivamente a la parte técnico-productiva, trabajaba en el taller en la fabricación de la maquinaria que posteriormente se vendía. Los hermanos Argimiro Balbino constituyeron, a partir de la anterior empresa matriz, diferentes sociedades que dependían y facturaban a la principal, COMSA COMERCIAL, S.A. Todas ellas eran administradas, financiera y comercialmente por el acusado. Desde el año 1997 y hasta 2007, el acusado, Argimiro, dirigió, gestionó y administró una contabilidad paralela en "B", que no se reflejaba en la contabilidad oficial "A". Ese hecho era desconocido por su hermano Balbino. Se estimó que el dinero en metálico y no declarado que gestionó exclusivamente el acusado ascendió a 3.550.025,51 euros, cobrados de diferentes clientes en metálico, tenían su origen en una parte del pago de las facturas emitidas. De ese modo los 3.550.025,51 euros, nunca llegaron a formar parte de los ingresos oficiales de COMSA. El mecanismo para la llevanza de esa doble contabilidad (la oficial "A" y la "B" oculta) consistía en registrar legalmente los asientos contables de una parte del precio facturado por la venta de maquinaria en "A" y la otra en "B". Los asientos de esa contabilidad paralela "B", se introducían en un programa de ordenador provisto de contraseña a nombre de una sociedad ficticia (COCOMSA) y que fue descubierta por el Sr. Balbino cuando los hermanos disolvieron y liquidaron las sociedades del grupo que ambos compartían. De esos 3.550.025,51 euros cobrados de los clientes en metálico "B" y gestionados por Argimiro, al menos, 225.306,83 euros fueron distraídos directamente por él y los incorporó definitivamente a su patrimonio. Los 3.550.035,51 euros sumergidos (incluidos los 225.306,83 euros que, como mínimo, el acusado directamente hizo suyos), nunca formaron parte de los ingresos "oficiales" de la sociedad. Esas operaciones "en negro" de 3.550.035,51 euros, minoraron consecuentemente los ingresos de COMSA COMERCIAL y su grupo, que culminaron con su cierre y liquidación, ocasionando el consecuente perjuicio patrimonial tanto a COMSA COMERCIAL, S.A., como a su socio cofundador el Sr. Balbino. Se desconocía si con ese dinero se pagó algún gasto de la sociedad. La causa se incoa con la admisión de la querella presentada por el actor civil, Sr. Balbino en el año 2009. Su enjuiciamiento se produce casi doce años después, con paralizaciones en el procedimiento de más de dos años, entre ellos la emisión de la pericial judicial contable que se dilató por más de tres años.

2. Motivos aducidos en el recurso de casación.

El recurso de casación se formuló por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, alegándose en nombre de Argimiro, los motivos siguientes:

Motivo primero. - Al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación de los arts. 252 y 250 CP. 

Motivo segundo. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 109 y ss. CP. 

Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 130 y ss. CP. 

Motivo cuarto. - Al amparo del art. 849.1 LECrim por considerar infringidos los arts. 66 y 21.6 CP. 

Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba. 

Motivo sexto. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim por infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

3. Análisis del motivo primero y segundo.

En este trabajo nos vamos a centrar únicamente en el análisis de los motivos primero y segundo, esto es, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim.  por indebida aplicación de los artículos 252 y 250 CP, y por indebida aplicación de los arts. 109 y ss. CP., por ser los que resultan de interés al objeto que estudiamos. 

1. El Tribunal Supremo se enfrenta a la impugnación de una sentencia dictada en única instancia; no a la que resuelve un recurso de apelación. Entiende que la prohibición de alegaciones per saltum dejaría cerrada a cal y canto la puerta que ahora se abre, esto es, lo recurrible y fiscalizable en casación en ese escenario procesal es lo resuelto en apelación, quedando consentidas las cuestiones no impugnadas. No sería correcto procesalmente adentrarse en un tema no planteado en apelación, pero sí que resulta procesalmente factible, en cambio, esa incursión de oficio o a instancia de parte en temas de subsunción cuando, aún tratándose de una cuestión jurídica no planteada, la sentencia atacada es la de instancia.

El Tribunal Supremo hace especial referencia en la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, mencionando la STS 42/2006 de 27 de enero que admite su planteamiento en una casación entablada directamente contra la sentencia de instancia sin escalón intermedio -apelación-, señalando que no lo impide la doctrina de la "cuestión nueva", modulable cuando estamos ante un recurso directo contra la sentencia de instancia y que, aunque el parentesco es estrecho, no se solapa totalmente con la prohibición de impugnaciones per saltum. Los Tribunales pueden conocer de oficio, de hecho, ya vienen conociendo, de los casos de no punibilidad de una conducta por la concurrencia de una excusa absolutoria, aunque no se hayan alegado. La jurisprudencia ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante u otra causa de exoneración o mitigación de la responsabilidad penal no alegada (y, por tanto, en teoría, cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal causal, no invocada formalmente, pero presente en el factum y favorable al acusado. La ausencia de planteamiento explícito no empece su estimación en casación (o, en su caso, apelación).

Por otro lado, la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal a los delitos de apropiación indebida es indiscutible, no siendo exigible para los hermanos, el requisito de la convivencia que sí reclamaba la legislación histórica.

El problema aquí deriva de constatar que la perjudicada directa era una sociedad, no la persona unida por el vínculo fraternal. Sorteamos ese aparente obstáculo de la mano de la citada STS 42/2006, "En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del "levantamiento del velo" con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación "in bonam partem" debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluídos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P".

Por otra parte, en cuanto a la STS 599/2022 de 15 de junio, echaremos mano de su doctrina, que estudia esa cuestión de forma exhaustiva.

El Tribunal Supremo ha declarado que se puede mantener, en efecto, la condena a responsabilidad civil, porque lo prevé el artículo 268.1 del Código Penal, aunque desde un punto de vista sustantivo. Otra cosa es la perspectiva procesal, esa responsabilidad civil procedente, ¿puede proclamarse en un proceso penal? Aunque se han producido no pocas oscilaciones jurisprudenciales, esta Sala se ha abierto a la posibilidad de ventilar las responsabilidades civiles dentro del proceso penal cuando se aprecia la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal. El último botón de muestra viene representado por el pronunciamiento de 2022 que acabamos de citar (STS 599/2022):

"Como señalaba la STS 928/2021 , de 26 de noviembre, con cita expresa de las SSTS 412/2013 , de 22 de mayo; 618/2010 , 23 de junio; 91/2006 , de 30 enero y 334/2003 , 5 de marzo, "...que esta Sala ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del artículo 637.3 de la LECRIM, siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella (STS 91/2006 , de 30 de enero); así como que una vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente (SSTS 172/2005, de 14 de febrero, o 430/2008, de 25 de junio). De modo que la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley (en igual sentido la STS. 1288/2005, de 28 de octubre)”.

No obstante ello, en la sentencia que nos sirve de referencia resaltábamos que no faltan precedentes que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados y aplica luego la excusa para absolver al acusado.

Así, el Tribunal Supremo ya había hecho mención a su STS 361/2007, de 24 de abril, recordando que el artículo 268 del Código Penal establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos, pues el precepto detalla que "están exentos de la responsabilidad penal y sujetos únicamente a la responsabilidad civil...", tratándose de una afirmación normativa que puede ser entendida en el sentido de autorizar al Tribunal del orden jurisdiccional penal a que, una vez apreciada la excusa y declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil mientras no se haya producido una renuncia o reserva de la acción civil.

También a la STS 198/2007, de 5 de marzo, ratificando doctrina anterior de la STS 719/1992, 6 de abril, que subrayaba "...lo mismo si se considera a la llamada "excusa absolutoria" como excusa "personal" que libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como lo entienden las SSTS de 23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988, como si se conceptúa a la "punibilidad" como elemento esencial e integrante de la infracción... ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil... según lo prevenido en el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil, como dice la Sentencia antes citada, de 10 de mayo de 1988".

Además, una doctrina jurisprudencial que resaltamos que encuentra inspiración en consideraciones legales sobre la adecuada protección de la víctima y en argumentos de economía procesal, pues (como reconoce la STS. 618/2010, de 23 de junio), la aparente contradicción entre ambas afirmaciones encontraría una explicación razonable en que, en algunos supuestos, se presenta la necesidad de practicar la prueba en el juicio oral para establecer de forma terminante la concurrencia de los presupuestos fácticos de la excusa absolutoria, e incluso la existencia del delito, la autoría y la extensión de la propia responsabilidad civil y, además, la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más trascendentales, entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados.

A la sentencia que conduce la reflexión anterior, se han venido añadiendo muchas otras.

La STS 851/2016, de 11 de noviembre, indica que "resulta evidente que para poder aplicar la excusa absolutoria de referencia, antes se precisa mediante el seguimiento del proceso debido en todas sus fases, el desarrollo de una prueba que justifique la existencia del delito imputado y, a pesar de ello, la extinción de la derivada y correspondiente responsabilidad penal, con declaración e inclusión en el fallo de la subsistente responsabilidad civil".

La STS 63/2018, de 12 de diciembre, precisa que "si concurriera la excusa absolutoria, podría llevarse a cabo pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil. Otra cosa es que se hubiere dictado sentencia absolutoria, sin la aplicación de la excusa absolutoria".

La STS 436/2018 , de 28 de septiembre, subrayaba que "entre los parámetros de actuación para la aplicación de la excusa absolutoria, está que no quede excluida la responsabilidad civil, la cual puede ser reconocida en la sentencia penal que haya recogido la excusa, o bien si se acepta en la fase de instrucción, dejando abierta la vía civil para ello".

Y, por su parte, la STS 669/2014, de 15 de octubre, como también la STS 616/2018, de 11 de abril, proclaman que "la excusa absolutoria del art 268 del Código Penal no interfiere en lo relativo a la responsabilidad civil, porque que queden sin punición los hechos comprendidos, no los transmuta, entre los sujetos relacionados por alguna de las clases de parentesco descritas, en lícitos; las notas de antijuricidad, tipicidad y culpabilidad por esa mera circunstancia parental no desaparecen, aunque se exima de penal".

En los mismos términos se pronuncian las SSTS 175/2014, de 5 de marzo o 551/2019, de 12 de noviembre.

Las SSTS núm. 361/2007, de 24 de abril, 445/2013, de 28 de junio; 847/2015, de 16 de diciembre y 813/2016, de 28 de octubre completan el listado de precedentes.

En concordancia con esos antecedentes evocados con el auxilio de la STS 599/2022, concluimos que no concurre razón alguna para suprimir el pronunciamiento civil, aunque esté perfilado solo parcialmente. Han sido practicadas pruebas, con contradicción de las partes, para declarar acreditados los hechos de que dimana. Los aspectos controvertidos y aún no definidos podrán determinarse en un incidente contradictorio de enorme sencillez. Se evita así el reenvío a un costoso y lento proceso civil ulterior.

2. Respecto al motivo segundo, el recurrente discute, primeramente, la corrección del pronunciamiento que posterga la cuantificación de parte de las responsabilidades civiles.

El Tribunal Supremo entiende, que no se trata de un tema de derecho penal sustantivo, y, por tanto, no se acomoda a la vía del art. 849.1º LECrim que autoriza en exclusiva la impugnación de normas de naturaleza sustantiva; no procesal. Estamos ante una norma procedimental, aunque se encuentre ubicada en el Código Penal: art. 115 CP. Que se ventile definitivamente la responsabilidad civil en la sentencia o que se abra un incidente situado en ejecución no afecta a la subsunción jurídica. Es tema puramente procesal que, por tanto no sería impugnable en casación al menos a través de la vía que usa el recurrente.

Sin embargo, menciona que no puede afirmarse, de otra parte, que no estén fijadas las bases. Apareciendo en la página 19 de la sentencia. Se establece un mínimo que se da por acreditado y se abren las puertas a que surjan otras cantidades que no han quedado ni confirmadas ni excluidas.

Pero entiende la Sala, que el recurrente sí que tiene razón al denunciar que si la perjudicada era la sociedad y estaba compuesta exclusivamente por dos socios, respecto de él ha de operar un mecanismo de compensación: la mitad de esa indemnización le debe ser asignada como consecuencia de la liquidación. Por tanto, la indemnización ya prefijada ha de reducirse a la mitad, estimándose el motivo parcialmente en ese particular.

Entiende así, que detrás de una persona jurídica hay personas físicas; y los intereses de una persona jurídica, al final, en último término, son intereses de personas físicas al servicio de las cuales está siempre el derecho. Hablar del interés de una persona jurídica supone siempre hablar del interés de personas físicas. No existe un interés abstracto de una persona jurídica al margen o desvinculado de toda persona física. En este caso, de dos personas físicas; y no solo una.

Seguidamente, nos recuerda que en el ámbito del derecho privado se gestó la doctrina del levantamiento del velo, constituyendo una modulación del carácter independiente y diferente de la de sus integrantes de la personalidad jurídica del ente moral. El titular, no administrador, del cien por cien de las participaciones de una Sociedad Limitada no comete un delito de hurto por llevarse de la caja del establecimiento abierto al público seiscientos euros que pertenecen a la sociedad, por ejemplo. Ni le sería imputable un delito de administración desleal, por perjudicial que sea para el ente la conducta, por utilizar el vehículo de la corporación para largos viajes de recreo abonando el combustible con cargo a la sociedad. Esa forma de operar, "levantamiento del velo", es utilizable con fines favorables al reo. Y también en materia de responsabilidad civil, por lo que, obliga a reducir la indemnización en cuanto a la cantidad desviada un 50%, correspondiendo al acusado al liquidarse la Sociedad.

VI. CONCLUSIONES.

El Tribunal Supremo en esta Sentencia 94/2023, de 14 de febrero, nos ha recordado variada y relevante doctrina y jurisprudencia histórica y reciente, que se inclinan por sentar la correcta aplicación de las excusas absolutorias como causas que limitan la pena que debería imponerse a una conducta que es típica, antijuridica y culpable, pero que no produce que desaparezca el delito, sino que subsiste, al igual que sus elementos, que permanecen presentes, aunque no se aplique la pena.

Por otra parte, hemos visto como se ha aplicado el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional celebrado el 15 de diciembre de 2000, que tuvo como resultado, tras haberse planteado la cuestión de si era preciso que los hermanos vivieran juntos para que pudiera aplicarse la excusa absolutoria, determinándose que no se exige la convivencia para que pueda aplicarse entre hermanos la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del vigente Código Penal.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, ha considerado también, que resulta factible un pronunciamiento sobre responsabilidad civil cuando la conducta es típica, antijurídica y culpable, aunque la ausencia de punibilidad excluya la condena.

Por último, nos ha recordado asimismo que, en el ámbito del derecho privado, la doctrina del levantamiento del velo, constituye una modulación del carácter independiente y diferente de la de sus integrantes de la personalidad jurídica del ente moral, formulando una serie de ejemplos que concluyen en la determinación de que esa forma de operar, "levantamiento del velo", es utilizable en el presente caso, con fines favorables al reo, incluyéndose también en materia de responsabilidad civil, por lo que, entiende que se produce la obligación de reducir la indemnización en cuanto a la cantidad desviada, siendo en este caso, en un cincuenta por ciento.