En el marco de las situaciones de bloqueo societario a las que me refería en un artículo anterior, es relativamente frecuente que aquel socio que tiene el control del órgano de administración, se plantee, so pretexto de salvar el negocio y evitar –la legalmente inevitable- liquidación, la transmisión de activos, actividades, contratos o recursos a otras sociedades bien del mismo grupo, bien propia o de terceros. 

Vaciamiento por transferencia

Es entonces cuando se ha de advertir que las facultades legales del órgano de administración no son lo suficientemente amplias como para permitirle realizar una operación como la que se plantea de “vaciamiento” de la sociedad, vaciamiento que podría producirse por la transferencia ya sea de activos, instalaciones, contratos, o de plantilla a otra sociedad.

Dicha operación, cualquiera que sea la apariencia o forma que adopte, excede de los meros actos de administración equivaliendo, probablemente, a una operación de modificación estructural, sea una segregación, o una cesión global de activos y pasivos, -e, incluso, pudiera considerarse como una suerte de modificación de hecho del objeto social-, por lo que requerirá el acuerdo de la Junta General, todo ello sin perjuicio de que pudiera considerarse como un acto de competencia desleal (Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, de 3 de noviembre de 2006, EDJ 2006/344353).

Operaciones todas ellas inviables en un escenario de bloqueo societario, ya que cualquiera de estas requerirá, entre otros muchos requisitos, de la aprobación por la Junta General de socios con un régimen de mayorías cualificado, ajustándose, en el caso de la cesión global de activos y pasivos, al proyecto de cesión que deben de redactar los miembros del órgano de administración.

Formalización de negocios aislados e independientes

Alternativamente, a la vista de tales impedimentos, el socio podrá plantearse la opción de acometer tales transferencias (activos, clientes, trabajadores, contratos, marcas, etc) mediante la formalización de negocios jurídicos aislados e independientes entre sí, que, no obstante, dieran como resultado final, y en conjunto, una situación idéntica o similar a la que se conseguiría mediante una operación de modificación estructural.

En cuanto a dicha vía alternativa -amén de que el nuevo artículo 160 f) LSC exige acuerdo de la Junta para la enajenación o aportación de activos esenciales-, no podría dejar de señalarse el riesgo de que las referidas operaciones, una vez realizadas, y conseguido el fin propuesto, sean analizadas por cualquier tercero, y vistas en conjunto y con perspectiva, reconducidas a la figura de la segregación o de la cesión global de activos y pasivos, y en consecuencia anuladas por vulneración de los requisitos legales exigidos para dichas figuras.

Riesgos y responsabilidades

En definitiva, siempre que por un tercero sea posible acreditar que las operaciones ejecutadas de manera aislada, independiente y paulatina constituyen de facto una operación de cesión más o menos global, pero en todo caso de activos y pasivos, existirá un riesgo de rescisión de los negocios jurídicos así ejecutados o, en su caso, de indemnizar por los daños y perjuicios causados.

Adicionalmente, se planteará el problema de la violación del deber de lealtad y la consiguiente responsabilidad exigible a los administradores de derecho, o de hecho, que realicen, consientan o fomenten ésta práctica, responsabilidad que sería exigible tanto desde la perspectiva del derecho de sociedades (y de la competencia) como eventualmente del derecho penal.

En definitiva, de no ser posible el acometimiento de una separación entre los socios de forma ordenada y consensuada, o de una operación de modificación estructural válidamente ejecutada, la disolución de la sociedad, llegado el caso, se convertirá no sólo en el cauce inevitable, sino en la solución legalmente más adecuada para acometer la extinción de los contratos, la extinción de las sociedades, el reparto patrimonial entre los socios, y el nuevo restablecimiento de la actividad sobre una nueva base societaria aun cuando dicha transición pueda resultar gravemente perjudicial para el mantenimiento del negocio.

Sobre el vaciamiento patrimonial, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sec. 3ª, de 28 de diciembre de 2012 (EDJ 2012/357514), o del Juzgado de lo Mercantil de Málaga nº 1, de 15 de septiembre de 2014 (EDJ 2014/182719).