Ampliamente debatida, nuestro Alto tribunal parece poner fin -ahora sí- a la discusión suscitada en torno al alcance del concepto de grupo de sociedades a efectos concursales, y lo hace en su reciente STS 190/17, de 15 de marzo (Saraza Jimena), perfilando su anterior doctrina en el sentido apuntado por la Sección 15ª de Barcelona; esto es, constatada una situación de control, no es necesario que en la cúspide del grupo esté una sociedad de capital.
Como ya habíamos referido hace unos meses, el concepto de grupo de sociedades a efectos concursales siempre ha distado mucho de ser pacífico; incluso después del decidido intento del Legislador de 2011 por atajar la polémica.
Efectivamente, la reforma operada por la Ley 38/11 introdujo un importante avance en la comprensión del concepto de grupo estableciendo una norma de remisión (disposición adicional sexta) al artículo 42.1 del Código de Comercio que, a su vez, dispone que “existe grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”.
Parecía resolverse de este modo la vieja polémica en relación a qué tipo de organización grupal merecía tal consideración a efectos concursales. El criterio de “unidad de decisión”, característico de los grupos horizontales, vino a ser definitivamente desplazado en favor de la “situación de control” predicable en los grupos jerarquizados, donde una misma persona ejerce verticalmente la dominación sobre varias sociedades.
Sin embargo, esa vieja polémica pronto fue sustituida por otra nueva: ¿es necesario que la persona que controla a las sociedades dominadas sea una sociedad mercantil, como parece exigir la literalidad del precepto? ¿O puede ser ejercido el control por una persona física?
Repárese en que el referido art. 42.1 dispone que “existe grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”.
Planteado este nuevo debate, pronto tomaron forma dos nuevas corrientes jurisprudenciales: la de la Sección 15ª de Barcelona y, de otro lado, la del resto de las Audiencias.
Frente a la postura inmensamente mayoritaria, la Sección 15ª de Barcelona –o más bien, algunos de los magistrados que la componen- defendió que la interpretación literal del art. 42.1 del Código de Comercio conducía a resultados extraños, en tanto que dejaba fuera del concepto de grupo las situaciones en las que había una relación jerarquizada, de dominación entre sociedades, cuando en la cúspide de la organización estaba una persona física controlando los derechos de voto o los órganos de administración. Y aquello, decía la Audiencia con buen tino, no terminaba de tener sentido.
Pues bien, el Supremo se pronuncia ahora de forma clara y contundente, en el sentido de que lo relevante es que exista un grupo jerarquizado, aunque no consolide cuentas, donde podamos apreciar una relación de dominación entre sociedades, con independencia de que en la cúspide del grupo encontremos a una sociedad matriz, a una persona física o incluso a otras personas jurídicas que no adopten la forma de sociedad de capital (como podría ser una fundación).
Con esta importante aclaración que ahora realiza el Supremo alejándose del tenor literal de la norma, deja de ser trascendente quién es la persona –física o jurídica- que tiene la capacidad de control, y el acento se coloca en la propia existencia de una relación de dominación.
La cuestión tiene importantes e inmediatas consecuencias dado que con esta interpretación extensiva del concepto de los grupos de sociedades se ensancha y amplía el catálogo de personas especialmente relacionadas con la concursada, así como las posibilidades de tramitación coordinada la insolvencia (de las sociedades del grupo), las incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, el marco de las presunciones en el ámbito de las acciones de reintegración, así como el alcance de la subordinación de créditos, entre otras circunstancias.
Por lo demás, la sentencia incide en algo que no es nuevo, en la medida en que ya consta en el redactado de la Ley, y es que ese control no tiene por qué ser orgánico (mediante la ostentación directa de los derechos de voto en la junta o en el órgano de administración), sino que el concepto de grupo se extiende también a supuestos de control indirecto, como en los casos de suscripción de contratos o derechos que permitan influir y dictar la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo.
