El art. 243 de la LSC contiene una norma de protección de los socios minoritarios y/o externos que, en apariencia, les garantiza la posibilidad de elegir a uno o más miembros del consejo de administración, lo que, a su vez, les permite ganar cierta capacidad de influencia en la compañía, y, sobre todo, ejercer funciones de supervisión y control sobre la gestión que realizan los consejeros nombrados por la mayoría.

Leyendo el imprescindible blog de derecho mercantil del Profesor Alfaro, tenemos conocimiento de la sentencia 60/17, de 10 de febrero, dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que resuelve la clásica disputa entre socios minoritarios y mayoritarios en un supuesto en el que los primeros han agrupado sus acciones para poder designar a varios vocales, evitando que los segundos copen las designaciones imponiendo el peso de sus votos.

Algunas de las diferencias tipológicas más nítidas entre las sociedades limitadas y las anónimas se aprecian en relación con el modo de organizar la administración de la sociedad y el sistema de designación de sus miembros. Como es sabido, cuando en una sociedad anónima la administración es confiada a más de dos administradores, necesariamente, habrá de constituirse un consejo de administración –art. 210 LSC-; y si bien la regla general señala que la competencia para designar a los consejeros corresponde a la junta general, existe la posibilidad de sustraer dicha competencia cuando hayan de cubrirse vacantes, ya sea acudiendo a tal efecto al sistema de cooptación (provisión de los cargos vacantes por parte del propio consejo) o al de representación proporcional (a instancia de la minoría).

¿Qué es el sistema de representación proporcional?

En sede de anónimas, la legislación societaria concede un derecho a la minoría a estar “representada” en el consejo siempre que (i) se produzcan vacantes y (ii) dicha minoría reúna, individualmente o agrupando sus acciones, un número de votos suficientes, que varía en función de la estructura de cada compañía.

Para saber cuántas acciones debe titular -o agrupar- la minoría, basta con dividir la cifra de capital (se excluye del cómputo el nominal de las acciones sin voto) entre número de consejeros, siendo el cociente resultante igual al capital que ha de reunirse. Por tanto, en una sociedad con un capital de 60.000 euros donde todas las acciones tengan derecho a voto, si el consejo está compuesto por seis consejeros, los socios que individualmente o agrupando sus acciones aúnen 10.000 euros de capital, podrán designar a uno de los miembros del consejo; y si reúnen al menos 20.000 euros, podrán designar a dos.

¿Por qué es importante conocer este mecanismo y hacer uso de él?

Es evidente. Si los minoritarios no invocan el derecho de representación proporcional, los socios de control impondrán la designación de todos los consejeros, con lo que los minoritarios sufrirán las consecuencias de la asimetría informativa que padecen los socios alejados de la gestión social, siendo mucho más vulnerables a toda clase de estrategias expropiatorias.

En cambio, si colocan al menos a “uno de los suyos” en el consejo, ese vocal, además de tener acceso a toda la información, podrá realizar labores de supervisión y control sobre el resto de administradores.

¿Puede invocar la minoría este sistema en las sociedades limitadas?

El sistema de representación sólo está legalmente reconocido a los accionistas, y aunque haya suficientes razones para discrepar, por razones de política legislativa se ha entendido que no sería adecuado permitir que en las sociedades cerradas se pueda trasladar al órgano de administración los eventuales conflictos de los socios.

No obstante, nada impide que en las sociedades limitadas podamos llegar a resultados similares siempre que nos preocupemos de estipular una previsión estatutaria o parasocial tendente a proteger a los socios minoritarios.

¿Qué mecanismos emplean habitualmente los mayoritarios para evitar la designación de vocales por la minoría?

La teoría dice que los administradores de toda sociedad no son ni de la minoría, ni de la mayoría, y que todos deben procurar el interés social conduciéndose en todo momento con libertad de criterio e independencia; sin embargo, es evidente que el mejor cauce del que disponen los minoritarios para acceder a la información y para fiscalizar la labor del consejo es “colocar” a uno o más vocales en el consejo.

Pero esto que puede parecer muy neutro y razonable, no lo es tanto en situaciones de conflicto de interés –o de otro tipo-, y es frecuente que los mayoritarios traten de evitar que la minoría “colonice” el consejo, acudiendo a distintas técnicas como la cooptación, la reducción del número de consejeros (para “encarecer” el número de acciones con voto que los minoritarios deben reunir), la invocación de conflicto de interés, o la libre revocación por la junta –controlada por ellos- de los vocales nombrados por la minoría.

Los hechos del caso resuelto por la sentencia 60/17, de 10 de febrero, de la Sección 28ª

Un accionista con una participación relevante en el capital (superior al 36%), había ejercitado su derecho a designar a uno de los vocales del consejo invocando el sistema de representación proporcional, frente a lo cual la junta –los mayoritarios- reacciona en un momento dado separándolo del cargo.

El problema lejos de resultar novedoso es ciertamente recurrente, y plantea la cuestión de si puede soslayarse el derecho de los minoritarios a estar “representados” en el consejo empleando la facultad discrecional de la junta de cesar a los administradores.

La Audiencia de Madrid, aplicando la doctrina jurisprudencial del Supremo, establecida y reiterada en sentencias de 2008, 2011, 2012 y, más recientemente, en sentencia de 11-11-2014, refrenda esa facultad discrecional de la junta para separar en cualquier momento a los vocales designados por la minoría (ad nutum), sin necesidad de justificar la concurrencia de justa causa (ad causam); lo cual es lógico, porque hemos dicho que los consejeros, al margen de la fuente de su designación, lo son de la sociedad, no de las mayorías o de las minorías.

El cargo de administrador se basa en una relación de confianza, por lo que quien es elegido como representante puede ser cesado libremente por su principal, sin necesidad de tener que justificar la revocación. Ahora bien, como señala la Audiencia haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial del Supremo:

“para no vaciar e contenido el derecho de la minoría a tener representación en el consejo lo que sí puede controlarse es que el poder de la mayoría no se ejerza de forma arbitraria o caprichosa (al amparo del límite derivado del artículo 7 del C. Civil).”

Por tanto, si la separación del administrador no se debe a una legítima pérdida de confianza, sino a una maniobra abusiva de los socios de control, el minoritario siempre podrá reponer al vocal separado mediante la impugnación del acuerdo de separación, momento en que la sociedad –los mayoritarios- deberán proveer una explicación razonable que legitime el uso de esa facultad ad nutum, que, si bien es discrecional, no puede ser arbitraria, ni servir a usos represivos del derecho de la minoría.