Segunda parte del post sobre la mora del accionista, en el que se analiza la reciente sentencia 312/16, de 23 de diciembre, dictada por la sección 15ª de Barcelona, donde se abordan distintas cuestiones de interés societario (dividendos pasivos) y concursal (compensación de créditos contra la masa).

Hay determinadas cuestiones que en el ámbito jurídico no mezclan demasiado bien; es, por ejemplo, el caso de los dividendos pasivos en situaciones de insolvencia y liquidación –concursal o societaria-.

Los hechos del caso analizado por la sección 15ª de Barcelona

El socio mayoritario de una anónima (66% del capital) consigue sacar adelante un acuerdo de aumento de capital por importe de 100.000 euros. Teniendo en cuenta que dicho socio ya disponía de un control muy cualificado de la compañía, y visto que los minoritarios no acuden a la ampliación, se puede deducir que la sociedad debía sufrir tensiones de liquidez o problemas de equilibrio patrimonial, si es que no estaba ya incursa en situación de insolvencia.

El caso es que el mayoritario suscribe íntegramente el aumento (100.00 euros) desembolsando únicamente el 25% del valor nominal de las acciones, difiriendo la aportación del resto. En la escritura se consigna que los 75.000 euros pendientes serían desembolsados a razón de 15.000 euros por año, durante los siguientes cinco ejercicios.

Cumplido un año desde que se ejecuta el aumento, el socio cumple el primer hito y realiza el desembolso comprometido de 15.000 euros. Y como disponía de otros cuatro años –o eso pensaba él- para abonar los 60.000 euros pendientes de desembolso, toma una mala decisión, y financia a la compañía aportando otros 55.000 euros adicionales a fondo perdido, en lugar de utilizar ese importe para liberar las acciones que tenía pendientes de desembolso.

Cuando la sociedad entra al poco tiempo en concurso, la administración concursal (AC) ejerce la facultad de dar por vencido anticipadamente el aplazamiento de los desembolsos pendientes (a cuatro años), y le reclama 60.000 euros en concepto de dividendos pasivos.

¿Cómo se defiende el socio?

Con más razones morales que jurídicas. Y es que el concurso impone en ocasiones sacrificios que no son fácilmente comprendidos por quienes consideran que han apoyado a la empresa. Esperan una reciprocidad que nunca se va a producir porque las normas del concurso interaccionan de otra forma: usted vaya pagando lo que debe -por cierto, le extinguimos el aplazamiento-, y de sus posiciones como acreedor de la concursada ya hablaremos en otro momento. Hoy no toca hablar de eso.

La trascendencia de la documentación que se presenta en el concurso

Como cabía esperar, el socio alega que cuando hizo la aportación al patrimonio neto por importe de 55.000 euros, dicho pago debía entenderse realizado a cuenta de los dividendos pasivos –los 60.000 euros comprometidos a cuatro años-, por lo que sólo se le podían reclamar los 5.000 euros restantes.

Aquí la Audiencia lo para en seco y nos recuerda a todos, una vez más, la trascendencia de la contabilidad así como la importancia de una adecuado seguimiento de todas las fases del concurso. Dicen los magistrados que el socio de control no puede alegar que el pago de los 55.000 euros se había hecho por cuenta de los dividendos pasivos, porque en la contabilidad se expresaba lo contrario. De hecho, según los datos y apuntes contables que presenta la propia sociedad con su solicitud de concurso, la compañía titulaba un crédito de 60.000 euros contra el socio en concepto de desembolsos pendientes.

También le reprocha al socio que si el crédito de 60.000 euros ya estaba liquidado no se hubiese molestado en impugnar el inventario de bienes y derechos que realiza la AC, ni hubiese realizado alegaciones al plan de liquidación, puesto que en ambos documentos se relacionaban los 60.000 euros como un derecho de crédito de la sociedad contra el socio.

El vencimiento anticipado del dividendo pasivo

Decíamos al inicio que el binomio dividendo pasivo e insolvencia no liga bien. La principal razón se encuentra en el art. 48 bis de la Ley Concursal (LC), a cuyo tenor la AC puede ignorar lo estipulado entre el socio y la sociedad en relación con el pago del dividendo pasivo, pudiendo exigir el pago de las aportaciones sociales diferidas en el momento y cuantía que estime conveniente (…) cualquiera que fuera el plazo fijado en la escritura o en los estatutos.

Una norma similar (385 LSC), se prevé, por cierto, en la liquidación societaria.

Naturalmente, no se trata de una facultad arbitraria, pero sí discrecional. En este caso, la AC disponía de un motivo económico tan válido como incuestionable para dar por vencido anticipadamente el aplazamiento, puesto que el concurso se hallaba en fase de liquidación. Cuestión distinta hubiese sido que durante el concurso se pretendiese alcanzar una solución convencional, porque ahí sí hay margen para debatir si la facultad de vencimiento anticipado se ejercita justificadamente.

Por último, compensación ex art. 58 LC

Aunque no disponemos de todos los datos, está claro que el socio mayoritario realizó varios esfuerzos por reflotar la compañía –o para evitar el concurso-, pues, de hecho, (i) suscribe íntegramente el aumento de 100.00 euros, (ii) realiza cuantiosas aportaciones a fondo perdido, y, además, (iii) resulta ser el mayor acreedor de la concursada –representando un 41% del pasivo exigible-, lo que es indicativo de que, lejos de desentenderse de la crisis societaria, intentó apoyar la marcha del negocio, financiándolo por diversas vías.

Precisamente, por su condición de acreedor, el socio demandado solicita del Tribunal que en caso de ser condenado al desembolso anticipado, la cuantía resultante fuese compensada con los créditos contra la masa que él recíprocamente titulaba contra la concursada.

Ni eso se le concede –con razón-.

Como refiere la Audiencia de Barcelona, con cita de la doctrina del Supremo de 2013 sobre el particular, la regla general en materia de compensación de créditos es que dicha compensación sólo procede respecto de los créditos concursales, y no opera en relación a los créditos contra la masa.

La razón es clara. Si se admitiese la compensación de cualquier crédito contra la masa, sin restricciones, se correría el evidente riesgo de postergar otros créditos masa deben ser pagados preferentemente –v. gr. el superprivilegiado-, ya sea atendiendo a la regla de vencimiento, ya a la regla de la insuficiencia de masa.

Sin embargo, aunque este no era el caso, el Tribunal matiza que no habría inconveniente en practicar la compensación solicitada si en el concurso constase fehacientemente que el pago de todos los créditos masa estaba garantizado; porque en ese supuesto es obvio que ningún otro acreedor contra la masa iba a quedar orillado.