A lo largo de una relación conyugal, o análoga a ésta, es habitual que analicemos las aptitudes de nuestra pareja para criar y educar a nuestros hijos o futuros hijos. Sin embargo, en el clima de confianza que se instaura en este tipo de relación, no resulta tan habitual externalizar nuestras dudas o críticas, salvo que sea con la intención de convencer al otro de que nuestro planteamiento o posición resulta más beneficioso para los hijos en común.

Tras una ruptura, esto suele cambiar. Es entonces cuando empezaremos a dudar abiertamente, e incluso a atacar las aptitudes del otro para seguir guiando el desarrollo de nuestros hijos. En aquellos casos en que uno de los dos pasa menos tiempo con los hijos, estas suspicacias pueden resultar del todo insostenibles. Como consecuencia, en procedimientos de familia, encontramos frecuentemente que el principal argumento de una de las partes consiste en acusar la falta de capacidad de la otra para educar a los hijos en común.

La aptitud de los progenitores para el cuidado de los hijos es uno de los puntos que se examinarán a la hora de determinar qué régimen de guarda y custodia les beneficia más, pero no es el único. Además, en ocasiones, esta falta de aptitud no es tal, o por lo menos, no tiene la gravedad que pretende quien la alega.

Pero, en otros casos, la falta de aptitud sí es grave.

¿Qué sucede cuando, efectivamente, uno de los progenitores tiene graves deficiencias como cuidador/a de sus hijos y el otro progenitor no puede protegerlo de tal situación?

Si los niños se encuentran desamparados o en situación de riesgo, es posible que la administración acabe interviniendo a través de la Entidad Pública que tenga encomendada la competencia legal en protección de los menores de edad. En el caso de Cataluña, los servicios sociales básicos intervendrán en un primer nivel de protección mientras que los servicios sociales especializados o Equipos de Atención a la Infancia y la Adolescencia (EAIA), actuarán, si la situación detectada es de grave riesgo, estableciendo las medidas de protección necesarias que eviten la separación de los niños de sus familias de origen y reduzcan al máximo la situación perjudicial detectada.

Los EAIA, como equipos técnicos especializados, tienen la función de evaluar la situación de los niños y adolescentes, mediante el estudio de la situación personal, familiar y social propia, la de sus familiares y su núcleo de convivencia. Finalizada esta evaluación, si se confirma la situación de desamparo, estos equipos propondrán a la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia (DGAIA) las medidas de protección necesarias para la separación del niño o adolescente de su familia de origen y que favorezcan el desarrollo integral de niño.

Si la DGAIA valida la propuesta hecha por la EAIA, iniciará un procedimiento administrativo de desamparo con el fin de garantizar el interés superior del niño o adolescente, así como los derechos de sus progenitores, guardadores o tutores. Este expediente concluirá con una resolución administrativa motivada, impugnable por la vía judicial.

La normativa estatal más relevante en estos casos es, por un lado, la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que modifica parcialmente el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por otro, la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. También conviene tener a mano la ley 12/2007 de 11 de octubre, de Servicios Sociales. Desde el punto de vista autonómico, en el caso de Cataluña, deberemos consultar la Ley 14/2010 de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades de la infancia y la adolescencia (LDOIA)  Finalmente, en el ámbito internacional, el marco normativo de referencia lo encontramos en la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 1989 y las Observaciones Generales del Comité de Naciones Unidas de los Derechos de los Niños número 12 (derecho del niño a ser escuchado) y número 14 (derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial), así como la Carta Europea de los Derechos del Niño de 1992.

Es importante remarcar que en Cataluña la intervención de la administración se vertebra entorno al interés superior del niño o adolescente, tal y como prevé expresamente la LDOIA en su artículo 5 y también la Ley Orgánica 1/1996 en su artículo 2.

¿Cómo intervendrán los niños, adolescentes y sus progenitores, en el procedimiento administrativo de protección?

La intervención de los niños y adolescentes viene regulada en el artículo 3 de la Ley 39/2015, por el cual se establece que tendrán capacidad de obrar ante la Administración Pública sin asistencia de sus padres, si así lo prevé el ordenamiento jurídico; cuando acudimos a la LDOIA, su artículo 117 garantiza el derecho de los niños y adolescentes a ser informados y a participar en el proceso de estudio y en la elaboración de la propuesta de protección de su persona siempre, eso sí, en función de su edad o grado de madurez. A partir de la mayoría de edad, tendrán derecho a acceder a su expediente de protección a través de un procedimiento confidencial de mediación. En el procedimiento administrativo de desamparo, tienen derecho a ser escuchados los adolescentes y los niños, estos últimos si tienen suficiente conocimiento, de conformidad al artículo 106.4 LDOIA. Asimismo, los adolescentes tienen derecho a impugnar por la vía judicial la resolución administrativa que se dicte para la protección de su persona, de acuerdo con lo que establece el artículo 123.3 de la LDOIA. Se considera adolescente al menor de edad a partir de los 12 años.

En cuanto a la intervención de los progenitores, como personas interesadas en el procedimiento administrativo de protección de sus hijos, de conformidad al artículo 53 de la Ley 39/2015, tienen derecho a conocer el estado de tramitación de los procedimientos, a identificar a los responsables de dicha tramitación, así como actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses. El artículo 10.d) de la Ley 12/2007 establece que las personas interesadas tienen derecho a acceder a sus expedientes individuales en todo cuanto no vulnere el derecho a la intimidad de terceras personas. También garantiza el derecho a obtener copias de los mismos de acuerdo con lo establecido por las leyes, salvando las anotaciones que el personal profesional haya realizado en el expediente. Respecto al procedimiento administrativo de desamparo, el artículo 106 de la LDOIA recoge el derecho de los progenitores a comparecer, a presentar informes u otros elementos de prueba, a ser escuchados, siempre que sea posible y su derecho a tener vista del expediente y a presentar alegaciones ante la DGAIA, en un plazo de 10 días.

Cabe destacar que la administración, o los equipos competentes, formarán un único expediente por cada niño y adolescente, según el artículo 101 de la LDOIA. En este expediente se incorporará la información relativa a la situación del menor de edad y las actuaciones y medidas de protección que desarrollen los servicios sociales que intervengan.

El hecho de que la actuación de la administración gire en torno al menor de edad y a su interés superior, puede conllevar, que los progenitores cuya aptitud se está comprobando, tengan acceso limitado al contenido, y resultados, del procedimiento administrativo.

Así, durante la tramitación de estos procedimientos para la protección del menor de edad, lo cierto es que los progenitores, debido al desconocimiento del procedimiento administrativo y sus derechos, pueden sufrir cierta desinformación sobre lo que está sucediendo y sus posibles consecuencias y motivaciones. Su acceso al expediente relativo a sus hijos puede verse limitado.

Es recomendable que los progenitores cuenten con el asesoramiento de un abogado experto en la materia, para que pueda acompañarlos durante la tramitación del procedimiento administrativo en defensa de sus intereses y, si fuera necesario, impugnar la resolución administrativa por la vía judicial.