El pasado 5 de julio entró en vigor la Directiva 2016/943 de Protección de Secretos Comerciales. Texto íntegro descargable aquí.

Esta Directiva persigue la protección de los conocimientos reservados que son valiosos para tu empresa, frente a sustracciones ilícitas: por desgracia un problema importante y generalizado.

Como veremos, son tan importantes las novedades introducidas por la Directiva, como aquello que se da por sentado.

De qué hablamos cuando hablamos de “Secretos comerciales”

La Directiva se refiere (de forma poco afortunada, en mi modesta opinión) como “secretos comerciales” al know-how e información empresarial no divulgada.

En mi modesta opinión debería haber utilizado el término de “secretos empresariales”, cuya amplitud encaja mejor con lo que se trata de proteger.

La definición para andar por casa de lo que se trata de proteger sería, en general:

“Esa información que te haría polvo si llegase a manos de tu competidor”.

Normalmente pensamos siempre en know-how tecnológico no registrable, pero el concepto es mucho más amplio: es secreto comercial (o empresarial) cualquiera de estas cosas:

“Ese proveedor del que consigues a mitad de precio esa cosa clave para tu actividad”

“Esa hoja Excel en la que se ve la mayor o menor rentabilidad que obtienes de cada cliente por venderle lo mismo”.

Planes de negocio:

“El próximo año vamos a vender esto mismo pero de esta otra forma”.

“El próximo año vamos a comprar aquella empresa”.

La directiva define el secreto comercial o empresarial como información secreta, con valor comercial y que esté protegida para mantenerse secreta.

Es decir, información que toda empresa tiene, y le importa.

Un riesgo para todas las empresas: las obligaciones de confidencialidad no son suficientes

La Directiva ha venido a reconfirmar que cualquier empresa que haya sido víctima de una apropiación indebida de secretos y que quiera poder reaccionar contra el infractor, necesitará probar los dos siguientes hechos:

(i) Que la información confidencial estaba bien identificada como secreto comercial o empresarial y protegida como tal secreto. Los pactos de confidencialidad no bastan.

Los jueces sólo te protegen cuando lo que te han robado era realmente un secreto empresarial o comercial y no una mera información confidencial.  

Si estás interesado en saber más sobre la importante diferencia entre información confidencial y secreto empresarial, lee este post “Know-how: Protección Activa o Sustracción Impune”.

Por tanto, convertir la información confidencial en secreto comercial o empresarial, requiere de la implementación de medidas preventivas de protección jurídicas y técnicas.

Si estás interesado en saber más sobre cómo protegerte adecuadamente frente a la sustracción ilícita de secretos comerciales o empresariales, lee este post: “El espionaje empresarial es una leyenda urbana”.

(ii) Que se produjo una sustracción, un acceso no autorizado, y quién lo hizo.

 

En este caso se trata de una cuestión más operativa, pero igualmente importante.

 

Tus secretos empresariales tienen que estar protegidos de modo que puedas controlar (y llegado el caso, acreditar al juez) quienes tenían acceso restringido a los mismos, y por supuesto, quiénes accedieron con y sin permiso en cada momento.

 

En resumen, si quien se llevó lo tuyo no tuvo que incumplir ningún compromiso, obligación, política de empresa, instrucción concreta. No tuvo que robar ninguna llave, enterarse de una contraseña, romper un armario o caja fuerte.

Si se lo pudo llevar así como así, ningún juez sentenciará que te robó un secreto.

Y eso ya era así, antes de la nueva Directiva de secretos comerciales.

De acuerdo con lo anterior, la Directiva es fundamental para cualquier empresa, con independencia de su tamaño.

Para pymes como la tuya, porque normalmente su supervivencia dependerá de que tus secretos comerciales o empresariales no sean conocidos por tu competencia.

Y también para las grandes, quienes, como las pequeñas deben haber adoptado esas medidas preventivas si quieren poder reaccionar ante apropiaciones indebidas de sus secretos.

Principales Contenidos de la Directiva

Las potentes telecomunicaciones y las capacidades informáticas actuales, la globalización y la economía colaborativa están posibilitando este histórico momento de revolución generalizada en todos los sectores económicos.

Pero, precisamente estos mismos factores que permiten y sustentan la revolución, ponen en riesgo esa misma innovación, ese conocimiento una vez se ha generado.

La directiva añade como factores de riesgo, la generalización de las subcontrataciones, y las cadenas de suministro, cada vez más largas y complejas.

En este sentido, la Directiva persigue homogeneizar, dotar de unos contenidos mínimos y uniformes la legislación de los estados miembros, en la protección de los secretos comerciales.

Estos contenidos mínimos se centran en los siguientes puntos:

1.- Una definición homogénea del término “secreto comercial”. (Art. 2.1)

Aunque la traducción no parece afortunada, como decíamos, la Directiva suministra al derecho español una definición legal de este concepto, que sólo contaba con definiciones jurisprudenciales:

“«secreto comercial»: la información que reúna todos los requisitos siguientes:

a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas;

b) tener un valor comercial por su carácter secreto;

c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control”

2.- Definiciones de las conductas de obtención, utilización y revelación ilícitas de secretos comerciales (Art 4.2).

“La obtención de un secreto comercial sin el consentimiento de su poseedor se considerará ilícita cuando se lleve a cabo mediante:

a) el acceso no autorizado a, así como la apropiación o la copia no autorizadas de, cualquier documento, objeto, material, sustancia o fichero electrónico, que se encuentre legítimamente bajo el control del poseedor del secreto comercial y que contenga el secreto comercial o a partir del cual este se pueda deducir;

b) cualquier otro comportamiento que, en las circunstancias del caso, se considere contrario a unas prácticas comerciales leales.

3. La utilización o revelación de un secreto comercial se considerarán ilícitas cuando las lleve a cabo, sin el consentimiento de su poseedor, una persona respecto de la que conste que concurre alguna de las condiciones siguientes:

a) haber obtenido el secreto comercial de forma ilícita;

b) incumplir un acuerdo de confidencialidad o cualquier otra obligación de no revelar el secreto comercial;

c) incumplir una obligación contractual o de cualquier otra índole de limitar la utilización del secreto comercial.”

3.- Aclaración del perímetro de responsabilidad de la adquisición indirecta de secretos ilícitamente conseguidos. (art. 4.3)

“4. La obtención, utilización o revelación de un secreto comercial se considerarán asimismo ilícitas cuando una persona, en el momento de la obtención, utilización o revelación, supiera, o debiera haber sabido en las circunstancias del caso, que el secreto comercial se había obtenido directa o indirectamente de otra persona que lo utilizaba o revelaba de forma ilícita.”

4.- Excepciones a la aplicación de medidas de protección de secretos comerciales y empresariales (art. 5)

• Derechos a la libertad de expresión e información.
• Denuncias de cualquier falta, irregularidad o actividad ilegal.
• Revelaciones necesarias de trabajadores a sus representantes en el marco del ejercicio legítimo por parte de estos de sus funciones.
• En general, protección de un interés legítimo reconocido por el Derecho nacional o comunitario.

Adicionalmente a lo largo del texto legal se citan, asimismo como excepciones:

• La obtención de información protegida mediante métodos de ingeniería inversa, cuando no estén específicamente prohibidos por otra norma.
• La revelación de información en el ámbito de auditorías legales.

5.- Especial importancia de la obligación de secreto de la administración pública en determinados supuestos:

• Información transmitida a los poderes adjudicadores en el marco de los procedimientos de contratación pública.
• Poder judicial: Medidas específicas de confidencialidad del secreto comercial controvertido, durante el proceso judicial iniciado para su defensa.

6.- Plazo de prescripción de acciones (artículo 8)

El artículo 8 no lo determina, pero lo limita a 8 años como máximo para el ejercicio de acciones judiciales en este ámbito.

7.- Establecimiento de medidas cautelares en protección del secreto comercial o empresarial (artículo 10)

Previstas en el artículo 10 en términos análogos a las conocidas en materia de propiedad industrial e intelectual.

8.- Establecimiento de medidas cautelares en protección del secreto comercial o empresarial (artículo 12)

Previstas en el artículo 12 en términos análogos a las conocidas en materia de propiedad industrial e intelectual.

9.- Indemnización por daños y perjuicios (artículo 14)

El artículo 14 regula la indemnización reconociendo el derecho de perjudicado a instar y obtener una indemnización cuyo importe tendrá en cuenta todos los factores pertinentes, como el lucro cesante del perjudicado, el enriquecimiento injusto del infractor, y el daño moral infligido al perjudicado.

Como alternativa, por ejemplo cuando, habida cuenta de la naturaleza inmaterial de los secretos comerciales, fuera difícil determinar la cuantía del perjuicio realmente sufrido, el importe de la indemnización puede también inferirse (a tanto alzado, y como mínimo) de elementos tales como los cánones o derechos que se habrían adeudado si el infractor hubiera solicitado autorización para utilizar el secreto comercial en cuestión.

10.- En concreto, en relación con los trabajadores (artículo 14.1.II)

Last but not least, y muy relevante, a mi modo de ver, el artículo 14.1 segundo párrafo:

“Los Estados miembros podrán limitar la responsabilidad por daños y perjuicios de los trabajadores frente a sus empresarios en relación con la obtención, utilización o revelación de un secreto comercial, cuando aquellos no hayan actuado de forma intencionada.”

Este precepto incrementa el peso de las obligaciones de la empresa en materia de formación al trabajador en la importancia de la protección de los secretos empresariales, en general, y en la responsabilidad del empleado en particular en involucrarse en dicha protección. 

Obsérvese que en esta materia un trabajador que revele un secreto de forma no intencional puede poner contra las cuerdas la viabilidad de la empresa, con una responsabilidad limitada, ya veremos hasta qué punto.

Recuerda: la Directiva ha puesto deberes a los legisladores de cada estado miembro: aprobar nuevas leyes conforme a la misma.

Pero también nos ha puesto deberes a todos los empresarios: proteger adecuadamente nuestra información confidencial, para elevarla a la categoría de secreto, y poder defendernos si alguien se apropia indebidamente de él.

El riesgo de no hacer nada

Confirma hoy que en tu empresa se han adoptado todas las medidas necesarias para no verte incapaz de reaccionar ante un supuesto de apropiación indebida de secretos empresariales.

La competitividad de tu empresa y con ella, su supervivencia está en juego.

Un plan de protección de intangibles empresariales no es demasiado complicado ni caro de ejecutar.

Sobre todo en comparación con pagar un pleito para perderlo.