SUMARIO: I. Introducción. II. El relato fáctico de la sentencia recurrida. III. Motivos del recurso de casación. IV. Planteamiento de la STS 57/2023, de 6 de febrero. 1. Delito de robo con violencia, "método del abrazo”. 2. Decisión del Tribunal Supremo. V. Conclusión.

I. Introducción.

En el presente trabajo, vamos a estudiar el análisis detallado del contenido de esta sentencia que distingue o trata de cerrar el debate sobre si en el robo con violencia, "método del abrazo”, se descarta que implique, siempre y en todo caso, un delito de robo, pero en el supuesto concreto de que las circunstancias permitan concluir que hubo violencia.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo 57/2023, de 6 de febrero, resuelve el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2021 por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Rollo de Sala nº 890/2020, que desestimó el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2020 dictada en el Procedimiento Abreviado nº 458/2019 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 3 de Benidorm, por la que fue condenada la recurrente como autora responsable de un delito de hurto, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Palabras claves: Robo con violencia; “Método del abrazo”.

ABSTRACT.

In the present work, we are going to study the detailed analysis of the content of this judgement that distinguishes or intends to close the debate on whether in burglary with violence, the "hugging method", is discarded as implying, always and in any case, a crime of robbery, but in the specific case that the circumstances allow us to conclude that there was violence.

This Supreme Court Judgement 57/2023, of 6 February, resolves the appeal lodged against the sentence dictated on 16 February 2021 by the 10th Section of the Provincial Court of Alicante, in Chamber Roll no. 890/2020, which dismissed the appeal against the judgement dated 10 March 2020 handed down in Abbreviated Proceedings no. 458/2019 arising from Criminal Court no. 3 of Benidorm, by which the appellant was convicted as the perpetrator of a theft offence, with the intervention of the Public prosecutor, and with the Pontiff being His Excellency Mr. Manuel Marchena Gómez.

Keywords: Burglary with violence; "Hugging method".

II. El relato fáctico de la sentencia recurrida.

1. La sentencia de instancia declara probado, en síntesis, que la acusada Paulina rumana, nacida en Rumanía, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fecha no determinada pero comprendida entre el 23 de enero y el 3 de febrero de 2017, por la mañana, abordó a Mariano, de 76 años, que paseaba por la entrada a la Urbanización Maryvilla de Calp, preguntándole si conocía a determinada persona para seguidamente pedirle un puesto de trabajo y ofrecerle servicios sexuales, mientras le agarraba del cuello con el conocido como "método del abrazo" y, guiada por ánimo de ilícito beneficio apoderarse del cordón de oro con crucifijo y chapa de grupo sanguíneo que portaba, todo ello sin que Mariano se percatara en ese momento de la sustracción, pues trataba de zafarse de la acusada que le abrazaba insistentemente, perturbando así su tranquilidad y sosiego, llegando a emplear fuerza frente a la misma para lograr que le soltara.

Mariano no sufrió lesión alguna y los efectos sustraídos han sido pericialmente tasados en 458,50 €.

2. El Juzgado de lo Penal nº 3 de Benidorm, dictó sentencia condenando a la acusada, como autora responsable de un delito de robo con violencia de menor entidad del artículo 242.1 y 4 del Código Penal, sin circunstancias, a la pena de UN AÑO de prisión y de privación del derecho al sufragio pasivo, una Responsabilidad Civil de 458,50 € para Mariano, intereses y costas.

3. La Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante confirma dicha sentencia en apelación.

4. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en vía de casación, desestima el recurso de Paulina, con imposición de las costas causadas por el mismo.

III. Motivos del recurso de casación.

La recurrente alega tres motivos de casación;

Motivo primero. - Infracción de precepto legal del art. 849.1 de la LECrim.

Motivo segundo. - Por infracción de ley del art. 849. 1º LECrim, por aplicación indebida del artículo 242.4 del Código Penal, siendo la calificación aplicable a su juicio no la del robo ( art. 242.1 y 4 CP) sino la de hurto como delito menos grave ( art. 234.1 CP).

Motivo tercero.- Al amparo del art. 849 LECrim, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21.5 del CP, al haberse producido dilaciones indebidas.

Sin embargo, lo que interesa aquí es una cuestión esencial: descartar que implique, siempre y en todo caso, un delito de robo, pero en el supuesto concreto de que las circunstancias permitan concluir que hubo violencia.

No obstante, dejamos adelantado que, los tres motivos fueron desestimados.

IV. Planteamiento de la STS 57/2023, de 6 de febrero.

1. Delito de robo con violencia, "método del abrazo”.

Examinamos en primer lugar el motivo del recurso consistente en el momento en que se perturba la tranquilidad y sosiego de la víctima, llegando ésta a emplear la fuerza para lograr soltarse de la acusada, conllevando la necesidad de realizar un esfuerzo inmensurable destinado a zafarse de su agresora, lo que no son sino la respuesta a unos abrazos que se desarrollaban insistentemente.

Concretamente, Paulina denuncia la indebida aplicación de los artículos 237 y 242.1 y 4 del Código Penal, que tipifican el delito de robo con violencia e intimidación, con la correlativa inaplicación del artículo 234.1 del Código Penal, que califica el delito de hurto.

A juicio de la defensa, la sentencia de instancia, confirmada por el Tribunal ad quem, no declara probado ningún tirón como forma de violencia física. Tampoco declara probada una violencia física sobre la víctima mediante un golpe o agresión ni la concurrencia de intimidación, entendiendo que la acción de abordar no integra ninguna acción de violencia, pues abordar es acercarse a alguien de manera apresurada o rápida, concluyendo, en síntesis, que la acusada no ejerció ningún tipo de violencia sobre la víctima porque el abordamiento está desligado de toda acción depredatoria, ya que esta figura consiste en acercarse para realizar la siguiente acción que se describe en los hechos probados: hablar, conversar (sobre trabajo y ofrecimiento sexual) y para agarrar o para abrazar.

Asimismo, insiste la defensa, en que la acción de agarrar del cuello es anterior a la sustracción, limitada a su propio nombre y exclusivo significado físico, y no integra ninguna conducta delictiva porque es anterior a cualquier intento de sustracción, forma parte de la puesta en escena anterior a la acción sustractora, la acusada no agarra del cuello con fuerza mientras conmina a la entrega del collar o cadena, y finaliza la defensa mencionando que, cuando la acusada abraza al denunciante con las dos manos alrededor del cuello está desarrollando la acción que es propia del hurto, pues rodear con las manos el cuello no es un acto de violencia.

El Ministerio Fiscal, en su informe, refuerza las alegaciones de la defensa señalando que "...la acción de la acusada es acercarse a la víctima, y al ofertarle servicios sexuales darle un abrazo. No es un abrazo coactivo o inmovilizante, propio de una llave de pugilato, ataque o similar, que sí integraría sin duda la violencia, sino que lo que se procura mediante el simulado abrazo es tener sus manos en el lugar del cierre del cordón para así poder abrirlo. No se trata de un abrazo inmovilizador, a modo de llave de presa o de pelea, sino de un abrazo en el que ella le rodea con los brazos para lograr que sus manos se sitúen en el lugar posterior del cuello donde se halla el cierre de la cadena de oro que pretende sustraer".

Sigue argumentando el Fiscal que, "...un abrazo, en sí mismo, no es, por su propia definición, un acto violento". Y concluye que, "la duración o insistencia del abrazo, acompañado de la oferta sexual y de provenir de una mujer desconocida puede suponer una "situación violenta" para la víctima. Pero no toda situación violenta, en el sentido de incómoda, no soportable o molesta, deriva de un acto violento. Situación violenta y acto violento no son equiparables. Pueden coincidir, pero pueden no hacerlo. Muchas situaciones violentas no precisan de un acto de violencia".

Al respecto el Tribunal Supremo entiende que debe expresar su alto grado de coincidencia con el discurso de la defensa y del propio Ministerio Fiscal, y procede a una amplia explicación a través de varios de sus pronunciamientos jurisprudenciales, de reiterada y usual cita en este sentido, que cobran ahora pleno significado y que recogen una doctrina asentada desde hace ya muchos años, que impide calificar como violento todo contacto físico entre el autor y la persona que resulta despojada de un bien de su propiedad.

Es el caso, por ejemplo, de la sentencia 8 de febrero de 1989, en la que decía que "...el procedimiento del tirón, como modalidad del robo violento, ya indica en su significado semántico su verdadera acepción como "acción y efecto de tirar con violencia, de golpe", completada por la modalidad adverbial denominada "de un tirón". Este inicial concepto gramatical coincide en lo esencial con el empleado en el caló delincuente que entiende por el "tirón" es el procedimiento empleado por el "tirador" o descuidero de objetos que yendo a la carrera los arrebata y huye (volatero). Finalmente, la jurisprudencia, siguiendo en esa línea conceptual en la que el arrebatar consiste en quitar o tomar alguna cosa con violencia y fuerza, entiende que el procedimiento del tirón es típico del robo violento, por más que la acción sea por lo común instantánea y fugaz. Sólo si prepondera la habilidad sobre la fuerza, por ser ésta apenas perceptible, la jurisprudencia se ha inclinado por el hurto ( Sentencias 10 de julio de 1885 entre las antiguas y 22 de noviembre de 1974 entre las modernas). Pero en estos excepcionales casos, lo que sucede es que no existe el "tirón" propiamente dicho, es decir, el asimiento violento del objeto, de modo que el hecho se realiza sin la voluntad del despojado, caso del hurto, más que contra la voluntad del mismo (supuesto robo). Por lo demás, es reiteradísima la práctica jurisprudencial en pro del robo ( Sentencias 27 de septiembre de 1980, 18 de febrero y 29 de septiembre de 1981, 15 de enero y 6 de marzo de 1982, 14 de diciembre de 1982, 11 de mayo y 20 de octubre de 1983, 11 de noviembre de 1985, 26 de septiembre y 16 de diciembre de 1986, 23 de enero, 8 de junio y 2 de noviembre de 1987 y otras muchas). En ellas se habla de vencer la voluntad opuesta de la víctima, de doblegarla o se usan expresiones equivalentes que ponen de relieve el acto de dinámica violenta por sorpresiva que sea y desprevenida que esté la víctima, si está de algún modo unido a su cuerpo el efecto que le es arrebatado".

En la misma línea se expresaba la STS 13 de abril de 1992, que subraya, con el apoyo de otros precedentes, que la calificación correcta es la de hurto en aquellas ocasiones en que "...prepondera la habilidad sobre la fuerza".

Son muchas, en definitiva, las sentencias que imponen esa interpretación restrictiva. Así, la violencia "...debe ser relevante, jurídicamente típica, y ejercerse de forma inconsentida" ( STS 110/2002, 29 de enero y 373/2002, 28 de febrero); ha de ser concebida como un instrumento del desapoderamiento, causa determinante del mismo "...ordenada de medio a fin, de tal manera que la violencia no dirigida al desapoderamiento, a vencer una voluntad contraria a la sustracción, debe ser calificada de forma independiente a la sustracción" ( STS 11/2002, 29 de enero); la violencia tiene que emplearse como el modo de vencer la resistencia real o presunta del desapoderamiento: "... la violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido, y puede tener lugar tanto para ejecutar el robo como para asegurarlo”, ( SSTS 112/1999, 30 de enero; 1019/1999, 16 de junio y 1417/1999, 6 de octubre).

Sin embargo, como veremos, la cuestión en este asunto es diferente, por lo que el Tribunal Supremo al analizar la narración histórica sometida a su consideración, en la que se describe que la acusada abordó a Mariano, de 76 años, "...preguntándole si conocía a determinada persona para seguidamente pedirle un puesto de trabajo y ofrecerle servicios sexuales, mientras le agarraba del cuello con el conocido como "método del abrazo" y, guiada por ánimo de ilícito beneficio apoderarse del cordón de oro con crucifijo y chapa de grupo sanguíneo que portaba, todo ello sin que Mariano se percatara en ese momento de la sustracción, pues trataba de zafarse de la acusada que le abrazaba insistentemente, perturbando así su tranquilidad y sosiego, llegando a emplear fuerza frente a la misma para lograr que le soltara".

Llega a la conclusión, de que, de su examen no puede prescindir de una premisa sin la que se resentiría la estructura del delito de robo, y es que sólo una violencia preordenada al desapoderamiento, concebida instrumentalmente para desapoderar a la víctima, puede tener relevancia típica para calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo. Y, que, ni el simple contacto físico, ni siquiera el hábil y estratégico abrazo que permite a la autora del desapoderamiento rodear momentáneamente a la víctima para alcanzar el objeto pretendido pueden considerarse, por sí solos, una violencia con relevancia típica. El tenor literal del artículo 237 del Código Penal, recuerda que la violencia ha de ser "empleada" para el desapoderamiento. Se refuerza así el significado funcional de la violencia como instrumento materialmente dirigido al despojo.

Pues bien, cierto es que el juicio histórico describe, después de una conversación iniciada como engañosa maniobra de aproximación, el abrazo que permite a la acusada alcanzar el cordón de oro con crucifijo y chapa de oro que portaba la víctima, pero describe algo más. Declara probados los esfuerzos de Mariano para zafarse de la desconocida que de forma insistente le abraza para llegar con sus manos al cierre de la joya que, desde el primer momento, ha querido sustraer. La resistencia de la víctima no se limita a apartar a Paulina que, según el factum estaba "perturbando así su tranquilidad y sosiego", sino que llegó a "...emplear fuerza frente a la misma" y lo hizo "...para lograr que le soltara". Y esos esfuerzos destinados a zafarse de su agresora no son sino la respuesta a unos abrazos que se desarrollaban "insistentemente".

El hecho de que Mariano no se percatara de la pérdida de la cadena de oro en el momento de la sustracción, afirmación, por cierto, no recogida en el factum, no debilita el carácter instrumental y preordenado de la estrategia seguida por la acusada para acceder al broche que le permitía hacerse con la joya. La acusada ejecutó el hecho privando de la libertad de movimientos a una persona de 76 años. Sólo así adquiere sentido la fuerza que Mariano tuvo que emplear para zafarse de quien le abrazaba con insistencia.

Es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que un abrazo, empleado como medio ejecutivo para desapoderar a la víctima, no implicará necesariamente la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de robo. El abrazo puede servir como instrumento para la sustracción al descuido. Pero cuando ese abrazo, prodigado de forma insistente, obliga a la víctima a emplear fuerza para liberarse de la persona que en ese momento le rodea y ciñe, la violencia como medio de ejecución se hace evidente.

En consecuencia, el Tribunal Supremo estimó que los hechos han sido correctamente calificados en la instancia con arreglo al artículo 242.1 y 4 del Código Penal, y entendió que la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de robo de los artículos 237 y 242.4 del Código Penal fue correcta y debe ser mantenida, pese a que la defensa entendiera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de hurto y que el Ministerio Fiscal, manteniendo idéntica pena a la impuesta por el delito de robo, se adhiriera al motivo formalizado por la defensa y considerara, frente a lo sostenido por la acusación pública en la instancia y en la apelación, que la violencia no se halla descrita en la narración fáctica de la sentencia recurrida y, por tanto, no puede adquirir relevancia típica para calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo.

2. Decisión del Tribunal Supremo.

La decisión final que se toma por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. D. Manuel Marchena Gómez, (presidente), D. Julián Sánchez Melgar D. Pablo Llarena Conde, D. Vicente Magro Servet, y D. Leopoldo Puente Segura, es la de declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Dª Paulina contra la sentencia núm. 58/2021, 16 de febrero, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante al resolver el recurso de apelación promovido por la defensa contra la sentencia 70/2020, 10 de marzo, del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Benidorm, y se condena a la recurrente al pago de las costas causadas.

V. Conclusión.

El Tribunal Supremo, en esta Sentencia 57/2023, de 6 de febrero, nos ha mostrado, la fina línea que separa al tipo de delito de hurto tipificado en el artículo 234.1 del Código Penal, de la calificación de unos hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia previsto en el artículo 237 del Código Penal en un supuesto en el que se utiliza el “método del abrazo”, pues, como vemos, no cabe duda alguna de que el simple contacto físico, o un hábil y estratégico abrazo que permite un desapoderamiento, consistiendo en rodear momentáneamente a una víctima para alcanzar el objeto pretendido no pueden considerarse, por sí solos, una violencia con relevancia típica para calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo, pero cuando ese abrazo, prodigado de forma insistente, obliga a la víctima a emplear fuerza para liberarse de la persona que en ese momento le rodea y oprime, la violencia como medio de ejecución se hace evidente, y consecuentemente, en este supuesto, se cumplen los elementos constitutivos del delito de robo con violencia.