A continuación comentaremos cuatro situaciones irregulares relativamente frecuentes en la práctica empresarial.

Y podrían ser más frecuente: La aplicación simultánea de distintas normas (mercantil, fiscal, laboral, seguridad social) hace que, muchas veces, no sea fácil cumplir todo al mismo tiempo.

Pero esta realidad innegable no le evitará problemas si el riesgo se concreta.

Si se reconoce en alguno de estos supuestos, su sociedad probablemente esté expuesta a riesgos y contigencias importantes:

Problemas para la Sociedad

En el más leve de los casos existirá un problema fiscal para la sociedad, que no podrá deducirse lo irregularmente cobrado por el administrador.

En otros casos, estas irregularidades pueden perfectamente justificar demandas de socios minoritarios (o socios que en general no administran, minoritarios o no) contra los socios administradores por cobrar “lo que no deben” o “como no deben”.

Es decir, un conflicto societario con todo lo que esto implica.

Problemas para el administrador

Una retribución irregular puede cuestionar no sólo la diligencia y el buen hacer de un administrador, sino también su lealtad con la sociedad y los socios. En algunos casos, los “errores” que comentaremos encubren verdaderos conflictos de interés: remuneraciones ilícitamente cobradas.

Como mínimo, éstas tendrán que ser reintegradas a la sociedad. Pero en el marco de una acción de responsabilidad, el administrador puede perder el cargo y mucho más.

El administrador de una sociedad puede cobrar de ella por distintas vías:

(i).- La retribución de administrador propiamente dicha, -regulada como tal en los estatutos de la sociedad-. Puede consistir en una cantidad de dinero anual o mensual; un porcentaje sobre los beneficios de la sociedad; en un blindaje en caso de despido; aportaciones a un fondo de pensiones; el uso de un coche de empresa, etc...

(ii).- Puede consistir en lo que se suele denominar una “nómina de autónomo”, cuando  el administrador no cobra como tal, sino como si prestara un servicio a la sociedad que factura y cobra mensualmente.

(iii).-Puede consistir en un sueldo o salario si esa otra relación con la empresa es laboral.

Primer error: Se cobra una retribución de administrador sin cumplir los requisitos legales

Se recibe una retribución de administrador propiamente dicha sin que dicha retribución esté adecuadamente prevista en estatutos, aprobada en junta general y/o descrita en la Memoria.

Por ejemplo: los estatutos prevén una cantidad fija anual que debe ser aprobada por la Junta General, pero en la práctica la junta no ha aprobado nada en los últimos años. O además de lo aprobado, el administrador también recibe aportaciones a fondos de pensiones, coche de empresa, dietas, etc... u otros conceptos no previstos o no aprobados.

El problema aquí reside en aquello que el administrador cobre sin conocimiento y consentimiento de los socios.

Los requisitos a estos efectos se han aclarado (o complicado, según se mire) desde la ley 31/2014 de modificación de nuestra Ley de Sociedades de Capital.

Segundo error: El administrador que no cobra como tal administrador sino una “nómina” de autónomo).

Esta situación suele darse, principalmente, en tres situaciones:

(a)Se ha cobrado siempre así “por no complicarse”, porque “es la fórmula más sencilla”

(b)Se prefiere esta retribución para evitar la mayor retención fiscal propia de la retribución de administrador (hasta 2014 alcazaba el 42%; en el 2016 está entre el 35% y el 19%, dependiendo de lo que facture la sociedad).

(c)El administrador recibe su retribución y esta nómina como “sobresueldo”.

Que el cobro de esta “nómina” sea regular, depende de que el servicio que se presta y se cobra (i) haya sido planteado y autorizado expresamente en junta general y (ii) sea distinto de las funciones típicas del administrador: la representación y administración de la sociedad.

En otro caso, la sociedad, los socios, la Agencia Tributaria o cualquier tercero interesado podrá alegar que esa “nómina” no cumple la ley.

Si además se cobra conjuntamente la retribución de administrador, y la nómina por servicios prestados, no será difícil acusar fundadamente al administrador de estar cobrando dos veces por lo mismo: un claro conflicto de interés.

Supuestos extremos de este “error” se dan cuando el servicio que se presta y se cobra realmente no existe, o existe, pero se retribuye por encima de mercado.

Tercer error: El alto directivo que es nombrado administrador.

Normalmente con dicho nombramiento pasará a ser retribuido como tal administrador. Y si así sucede, la sociedad no tendrá ningún problema.

Todo lo contrario que el administrador.

En esta situación su retribución de administrador siendo lícita, será el menor de sus problemas: el principal riesgo viene dado por la denominada Teoría del Vínculo: la relación mercantil como administrador prevalece y “elimina” la relación laboral de alta dirección) con grave perjuicio para el administrador. Este es el denominado “Caso Smithers”.

Cuarto error: El administrador que cobra como trabajador por cuenta ajena

El caso menos habitual de los expuestos: La persona que se incorporó a la empresa como trabajador por cuenta ajena, asciende, termina por recibir responsabilidades de dirección y es finalmente nombrado administrador.

El nuevo administrador sigue cobrando de la sociedad -por pura inercia- via nómina como trabajador por cuenta ajena, tal y como se incorporó. Aunque ya no preste aquellos servicios.

Así, la nómina no casa con las funciones ejercidas; la relación no puede ser laboral, etc.... Esta situación puede suponer y supone problemas a la sociedad y al administrador en distintos ámbitos (mercantil, fiscal, laboral). Una variedad de este supuesto es analizado más en detalle aquí.

El coste de no hacer nada

Detrás de estos errores puede haber malicia o simplemente dejadez. Desde fuera no es fácil distinguir. Por esta razón, si sólo se trata de un problema de inercia, (y si no, también) les recomiendo encarecidamente coger el toro por los cuernos y legalizar su situación cuanto antes.