A raíz de mi participación en unas jornadas sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y los programas de prevención de delitos, pude comprobar que todavía sigue vivo el debate sobre si basta probar la comisión de un delito doloso versus imprudente - en los concretos casos que sea posible la comisión por imprudencia- por las personas físicas relacionadas en el art. 31 bis ya sea en el apdo a) o en el b), siempre que del mismo se derive un beneficio directo o indirecto para la persona jurídica, para afirmar la responsabilidad penal de ésta o si para ello es necesario probar una acción antijurídica y una culpabilidad propia de la persona jurídica.
Aunque el propio legislador, en la reforma llevada a cabo por la L.O: 1/2015, ya se encargó de precisar, en el mismo preámbulo de la ley, que: “con la mejora técnica llevada a cabo por la reforma se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial”; hemos de convenir en las dificultades que entraña determinar cuál sea la acción antijurídica y la culpabilidad propia de la persona jurídica exigida por el tipo penal ex art. 31 bis.
Esa dificultad se puso de manifiesto en la conocida y comentada Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 154/2016, de 29 de febrero de 2016, por el voto particular de nada más y nada menos que siete magistrados del pleno de la Sala.
Precisamente en esa sentencia parece identificarse el injusto de la persona jurídica en “la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica. Y ello más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión que, cumpliendo las exigencias concretamente enumeradas en el actual art. 31 bis 2 y 5, podrían dar lugar, en efecto, a la concurrencia de la eximente en ese precepto expresamente prevista”.
Pues bien, en la propia argumentación que hacía el Tribunal Supremo en la tan comentada Sentencia se pueden encontrar los fundamentos para la construcción de una Teoría jurídica específica del delito y de la responsabilidad penal de la persona jurídica, con base en su propio injusto y su propia culpabilidad, fundamentos ya establecidos por la doctrina científica que más ha profundizado en el estudio de la materia. (En nuestro país, particularmente Bajo Fernández, Feijoo Sánchez y Gómez-Jara Díez, ya desde su Tratado de Responsabilidad Penal de las personas jurídicas. Ed. Civitas. 1ª ed. 2012).
Según esa teoría la responsabilidad penal de la persona jurídica exigiría:
1º.- Como presupuesto, “hecho de referencia” (en palabras de Zugaldía Espinar) o “hecho de conexión” (según Feijoo Sánchez) a modo de condición objetiva de punibilidad (extrínseca al delito de la persona jurídica pero de la cual se hace depender la punibilidad del mismo): la comisión de un hecho delictivo por una persona física de las indicadas en el 31 bis a) o b); realizado en nombre o por cuenta de la persona jurídica (o solo por cuenta y en el ejercicio de actividades sociales en el supuesto del 31 bis b) y en ambos casos en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica.
2º.- Como base del propio injusto (acción antijurídica): un defecto de organización o “déficit de autorregulación permanente” (según Nieto Martín), o “falta de prevención y control interno de juridicidad de la actuación de los órganos y personas a ella subordinadas” (Bacigalupo Zapater) o “defectuosa configuración de su ámbito de organización que supera el riesgo permitido” (Gómez –Jara Diez) o en palabras de la comentada S.T.S. de 29 de febrero de 2016 “ausencia de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos.”
Dicha teoría mantiene que si la acción antijurídica requiere como presupuesto en el caso de delito cometido por persona física de la “capacidad de acción”, en el caso de la persona jurídica el presupuesto exigido viene referido a lo que Rodríguez Ramos denomina la “capacidad de organización”.
Según este punto de vista la producción del injusto exigiría, en palabras de Gómez-Jara Díez “determinar si, en función del uso que la empresa ha efectuado de su capacidad autoorganizativa, ha generado un determinado riesgo empresarial por encima del permitido que se ha terminado realizando en el concreto resultado lesivo producido”. Es decir el injusto se produciría si a consecuencia de una defectuosa organización de la persona jurídica la misma hubiera creado un riesgo superior al permitido y como consecuencia se hubiera cometido un delito por una persona física dependiente de la organización.
Ahora bien para determinar si la persona jurídica genera un riesgo más allá del permitido habrá que analizar si aquélla cumple con la normativa específica del sector en que actúa (pensemos que existen muchos sectores regulados con fuertes exigencias normativas); si la misma cumple determinados estándares de gestión (en este sentido será útil comprobar en el caso de sociedades de capital, la jurisprudencia penal y mercantil en relación a los delitos societarios y las obligaciones legales del órgano de administración que hoy se extienden al específico deber de adopción de medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad –art. 225.2 LSC.- o en el caso de sociedades cotizadas si se han seguido o no las recomendaciones recogidas en el Código de buen gobierno aprobado por la CNMV especialmente las referidas a las funciones de control y gestión del riesgo), siendo útil igualmente comprobar si la persona jurídica tiene implantadas determinadas ISO, en atención a los riesgos propios de la organización según su ramo de actividad, estructura, países con los que opera etc. todo ello para probar –lo que deberá de hacer la acusación- si la organización tiene el déficit de prevención y control interno determinante de la antijuridicidad; siendo un dato esencial para probar dicha antijuridicidad el que la persona jurídica en cuestión no haya implantado un programa de prevención de delitos, pues resulta evidente que su ausencia, supone “per se” un riesgo empresarial, demostrativo del defecto de organización que hizo posible la comisión del delito que actúa como antecedente de la responsabilidad de la persona jurídica.
3º.- Por último, el principio “nullum crimen nulla poena sine culpa” ex art. 5 C.P. exige la concurrencia de dolo o imprudencia en la propia persona jurídica, diferente del concurrente en la persona física que comete el delito que actúa como presupuesto de la responsabilidad de aquélla.
Pareciendo evidente que el dolo de la persona jurídica habría de venir referido al conocimiento y aceptación que se tiene de la comisión de un delito cometido por la persona o personas físicas (dolo directo) o del riesgo de su comisión (dolo eventual), y la imprudencia a la falta de previsión o del deber de cuidado que hace posible la comisión del delito por parte de la persona o personas físicas; en el caso del dolo, el problema – toda vez que las personas jurídicas actúan a través de personas físicas que las representan o actúan en nombre o por cuenta de las mismas,- estriba en determinar a qué personas físicas debe de trascender ese conocimiento y aceptación para que se pueda colegir que tanto uno como otra son de la propia persona jurídica, para una vez determinado el real alcance del conocimiento y aceptación (su ámbito de penetración en la organización), concluir si el mismo se puede entender como “corporativo”, por el poder real, la capacidad de decisión, organización o control o el número de personas, que dentro de la organización, lo tenían.
En el caso de la imprudencia, el problema parte de que en nuestro Código Penal (art. 12 C.P.) el delito imprudente solo es objeto punible en los concretos casos previstos por la ley y en el caso del art. 31 bis no se hace expresa referencia a la comisión del delito por imprudencia, aun cuando en el supuesto del at. 31 bis) b se diga que el delito de las personas físicas a que se refiere el subtipo haya podido realizarse “por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso”; lo que no es más que una referencia a la imprudencia, que ha sido entendida desde siempre por la doctrina y la jurisprudencia como “falta de previsión o inobservancia de un deber de cuidado, que produce un resultado dañoso prohibido” y ese deber de cuidado vendría constituido por “la obligación que tienen las organizaciones de establecer una cultura empresarial de cumplimiento de la legalidad, (obligación que es el contrapunto de la aceptación por parte del Estado de la libertad de organización como una manifestación de la libertad de empresa constitucionalmente reconocida –art. 38- y cuya falla o incumplimiento manifiesta la imprudencia jurídico-penal de la persona jurídica).
Sin duda la influencia de esta teoría es palpable en la sentencia del Tribunal Supremo 154/2016 de 29 de febrero de 2016, cuando la misma habla de literalmente de “la necesidad de probar por parte de la acusación la ausencia de “cultura de cumplimiento” que la norma penal persigue”.
Más allá de esta construcción teórica, con los problemas de tipicidad que ya puso de manifiesto el voto particular de siete magistrados en la tan citada S.T.S. de 29 de febrero de 2016 y que luego abordaremos, entiendo que a la acusación le servirá la prueba de determinadas conductas para inferir de ellas el dolo o la imprudencia grave, pues no toda imprudencia, merece sanción penal.
Así, existirá dolo cuando conocido el riesgo de comisión de delitos por personas físicas de la organización con poder real, capacidad de decisión o facultades de organización y control, la persona jurídica no actúa; o cuando cometido un delito en el seno de la propia persona jurídica ésta no lo denuncia, o cuando existe un incumplimiento conocido y reiterado de la legalidad en aquellas materias a que viene referido el delito cometido y la persona jurídica no actúa.
Y existirá imprudencia grave, cuando conocido el defecto organizativo grave, tampoco se actúa (v.gr. se ha rechazado contar con un programa de prevención de delitos; no se ha investigado una previa denuncia interna); o cuando ha existido una total falta de cuidado en la elección de los representantes, o empleados de la entidad.
El problema de la tipicidad
Estando muy bien construida y siendo enormemente atractiva la teoría jurídico penal que dejamos expuesta el problema de su aplicación se presenta al tratar de encajar los elementos de dicha teoría en el requisito de la tipicidad de la conducta penalmente punible, exigencia irrenunciable derivada del pº de legalidad de la Ley penal (nullum crimen sine lege ex art. 25 C.E.); porque si en el tipo del art. 31 bis b) la referencia a que el delito pueda cometerse “por haberse incumplido gravemente por las personas físicas mencionada en el párrafo anterior, los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso”; permite configurar la “acción antijurídica”, en el sentido de la teoría expuesta y aceptada por el Tribunal Supremo en la tan referida Sentencia de 29 de febrero de 2016, es decir, como “ausencia (total o parcial pero grave) de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos.” (ausencia que en cuanto conocida y aceptada refleja la falta de “cultura de cumplimiento”, necesaria para cubrir en la persona jurídica el requisito de la culpabilidad en el sentido más arriba apuntado); el problema se muestra irresoluble cuando nos referimos al tipo del art. 31.bis a), pues el mismo en modo alguno hace referencia a “defectos organizativos, de control” o “ausencia de cultura de cumplimiento”, limitándose a considerar responsable penalmente a la persona jurídica cuando el delito es cometido en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
Y este problema que afecta a la tipicidad de la conducta descrita en el subtipo del art. 31 bis a) en relación al cual resulta casi imposible no predicar que la responsabilidad penal de la persona jurídica en este subtipo no se ha construido como una responsabilidad vicarial o por transferencia, ya lo puso de manifiesto el voto particular emitido por 7 magistrados en la tan comentada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero 2016.
En dicho voto particular se criticaba que “la ausencia de una cultura de control” fuera elemento del tipo penal y, por lo tanto, debiera de ser probada necesariamente por la acusación, con el siguiente fundamento: “No cuestionamos que el fundamento último de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentre en la ausencia de medidas eficaces de prevención y control de su funcionamiento interno, como el fundamento último de la sanción penal del homicidio se encuentra en el respeto a la vida. Pero no compartimos que esta ausencia se pueda calificar, en la específica regulación vigente, como " el núcleo de la tipicidad " o como un elemento autónomo del tipo objetivo definido en el art 31 bis 1º CP 2015. Los presupuestos específicos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o elementos del tipo objetivo a que se refiere la sentencia mayoritaria, vienen expresamente definidos por el Legislador en los párrafos a) y b) del párrafo 1º del art 31 bis CP, y estos son los que deben ser probados por la acusación, y expresamente reflejados en el relato fáctico de la sentencia, para permitir la subsunción jurídica adecuada”.
Todo ello pone de manifiesto la deficiente técnica legislativa empleada al construir el tipo del art. 31 bis y la necesidad -si se quiere mantener la responsabilidad penal de la persona jurídica, como un delito autónomo que exige su propia acción típica, antijurídica y culpable- de que el legislador aborde una reforma del artículo 31 bis, al menos del apdo. a), introduciendo en el mismo alguna referencia a que el delito haya podido ser cometido por “la ausencia de controles internos u otro defecto organizativo grave
