Las consecuencias económicas de la larga pandemia causada por el Covid-19 van mucho más allá de los ERTEs en empresas, ya que en muchos casos los negocios se han visto obligados a echar el cierre en sucesivas ocasiones según han ido evolucionando las sucesivas olas de contagios desde que comenzó el primer estado de alarma el pasado mes de marzo. Bares, restaurantes, gimnasios, salas de cine, centros comerciales, hoteles, agencias de viaje… muchos han visto aumentar exponencialmente sus pérdidas o se han arruinado por los continuos cierres o restricciones de aforo y horarios que se han ido produciendo, primero a nivel estatal, ahora a nivel autonómico, desde que se declaró el segundo estado de alarma.

Por ello, el auto que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco emitió el pasado martes, en el que establecía de forma cautelar la reapertura de los establecimientos hosteleros en los municipios que se encuentran en ‘zona roja’ por la alta tasa de incidencia del Covid-19, ha abierto una puerta a la esperanza especialmente para la restauración. En su respuesta al recurso presentado, el TSJ vasco considera que no se ha constatado que este sector sea el causante del aumento de la propagación del virus tras la Navidad, y recuerda que tras la “relajación” de las medidas en las fechas navideñas los epidemiólogos atribuyen el 80% de los contagios a los encuentros familiares y entre amigos.

Leire Lertxundi Beristain, abogada de Sunion Abogados, despacho socio de la firma Hispajuris en San Sebastián que llevó el caso ante el TSJ, recuerda que la normativa exige que las medidas a adoptar por el Gobierno Vasco deben estar justificadas y ser proporcionadas a la finalidad que persiguen, siendo “quien adopta la medida quien debe justificar esta proporcionalidad”. En este caso concreto, apunta que solo se recurrió “el cierre de la hostelería en municipios denominados en ‘zona roja’”, y no las otras medidas relativas a horarios, aforos, uso de mascarilla, distancia o ventilación…”. Finalmente, “la conjugación de los intereses en conflicto hace que la sala entienda que la apertura de la actividad hostelera, en las condiciones antedichas, no aparece en este momento como un elemento de riesgo cierto y grave para la salud pública”, por lo que se accedió a la medida cautelar, si bien el propio auto señala que estas medidas pueden ser modificadas o revocadas en función de las circunstancias.

UN ALICIENTE PARA OTRAS CCAA

Tras esta decisión, y aunque previsiblemente será recurrida, se espera que muchas Comunidades Autónomas sigan la estela de la hostelería vasca y hagan lo mismo ante sus TSJ. Por el momento, están pendientes de decisión en Cataluña, Extremadura, Galicia, Baleares, Asturias y la Comunidad Valenciana, donde ya se han presentado recursos para la reapertura. En Andalucía y Asturias varias asociaciones ya han anunciado su intención de seguir la misma estela. Sin embargo, otras iniciativas similares anteriores no han tenido éxito y se han desestimado, caso de Aragón, Cantabria o Navarra. ¿Cuál es entonces la clave que hace decantarse a los tribunales por estimar las pretensiones de los sectores afectados? En el caso del País Vasco, el recurso se basó en datos, según explica Leire Lertxundi: “para acreditar la desproporción de la medida en relación con la finalidad que se persigue se aportaron  gráficos realizados a partir de los datos del propio Gobierno Vasco que demuestran que la apertura de la hostelería con las medidas que no han sido recurridas no supuso un incremento de contagios. Por el contrario, la tasa de incidencia acumulada en el conjunto de la Comunidad Autónoma vasca bajó durante los primeros quince días desde la adopción de estas medidas que supusieron la reapertura de la hostelería”.

En este mismo sentido apunta Vanessa Fernández Ferré, socia del despacho HispaColex y directora del departamento de Derecho Administrativo de este despacho, miembro igualmente de Hispajuris en Málaga: “el principal fundamento jurídico de la concesión de la medida cautelar del TSJPV se encuentra en que no aparece con claridad la influencia de la apertura de los establecimientos hosteleros con el elevado nivel de incidencia del virus tras la celebración de la Navidad”. Por ello, considera que este auto “resulta de vital importancia para el conjunto del sector de la hostelería y restauración de todo el país, sentando un importante precedente en aquellas Comunidades Autónomas donde no aparezca suficientemente motivada o justificada la medida de cierre de establecimientos de hostelería en relación con el incremento de casos positivos por Covid-19”.

 TRAS LOS HOSTELEROS, OTROS SECTORES

Los hosteleros han sido los profesionales que más se han movilizado en los últimos tiempos, al considerar que se les ha estigmatizado por considerarlos un foco de alto riesgo de infección a pesar de cumplir la normativa sanitaria. Los continuos cierres que se han producido a lo largo de éste año –que para muchos han sido definitivos- han motivado protestas y manifestaciones que finalmente han derivado en recursos antes la justicia. Pero no han sido los únicos. Los gimnasios, otros de los grandes señalados durante los peores momentos de la pandemia y que también han sufrido cierres y restricciones, se han movilizado contra estas restricciones y posiblemente serán los siguientes. Vanessa Fernández señala que los argumentos esgrimidos en el auto del TSJPV “resultarían extrapolables al resto de sectores, ya que todos ellos se encuentran sometidos en las distintas Comunidades Autónomas a importantes medidas regulatorias de aforo, distancias mínimas, uso obligatorio de mascarilla, uso de gel…, lo que sumado a que no constan estudios exhaustivos que determinen donde se encuentran las principales causas o focos de contagio, lleva a considerar la imposibilidad de decretar cierres indiscriminados de los establecimientos comerciales abiertos al público”.

INDEMNIZACIONES ECONÓMICAS: EL SIGUIENTE PASO

Tras la petición de apertura de negocios, el siguiente paso que se plantea es el de las demandas por daños y perjuicios causados por los cierres. La asociación Hostelería de España, a través del despacho Écija, han presentado una demanda ante la Audiencia Nacional, mientras que la Plataforma LaHosteleríaDeTodos.org –que acumula ya más de 1.500 bares y restaurantes adheridos- tiene la intención de presentar demandas en grupos de 50 ante el Tribunal Supremo contra el Gobierno y las Comunidades Autónomas de manos de Cremades & Calvo Sotelo. A nivel autonómico, tras el auto del TSJPV, Sunion Abogados también está preparando reclamaciones patrimoniales en vía administrativa de las tres Asociaciones de Hostelería del País Vasco que instaron la medida cautelar. Los gimnasios, por su parte, harán lo propio con el despacho Broseta, a través de la Federación Nacional de Instalaciones Deportivas (FNIC).

En el caso de reclamaciones de indemnizaciones, Vanessa Fernández señala que “deben ser objeto de indemnización los daños y perjuicios ocasionados a aquellas empresas que han sufrido un sacrificio especial frente al resto de los ciudadanos en aras del interés general”, ya que “dentro del marco de estado de alarma en el que nos encontramos, puede entenderse que se activa un mecanismo de compensación del extraordinario sacrificio que se impone a los titulares de establecimientos que se ven obligados a su cierre”.

 ACREDITAR LA EXISTENCIA DEL DAÑO

Sin embargo, no todos lo tienen tan claro. Algunos como los centros comerciales, los hoteles, las agencias de viajes o las salas de cine y conciertos prefieren esperar o negociar ayudas porque no ven excesivo recorrido a las demandas. Este temor no es en vano, ya que no resulta del todo fácil demostrar que los cierres han perjudicado a determinados negocios de una manera concreta. Además, se trata de una situación totalmente inédita en nuestro país, así que no existen precedentes a los que se pueda acudir para aventurar de qué manera se pronunciarán los tribunales, unido a que a nivel autonómico, cada Comunidad tiene su propio ordenamiento y diferentes criterios.

Para poder reclamar indemnizaciones con ciertas garantías, “resultará necesario acreditar la existencia de un daño efectivo y tangible, individualizado (en el titular del establecimiento), económicamente evaluable por pericia especializada y antijurídico (no existencia del deber jurídico de soportarlo)”, recuerda Vanessa Fernández. Se trataría por tanto de daños “que resultan evaluables económicamente, en virtud de los beneficios dejados de obtener o lucro cesante del periodo de tiempo en que la actividad empresarial se vea sometida a medidas de cierre, decretadas bien por el gobierno central o gobiernos autonómicos, lo cual será de vital importancia poder acreditar a través de una prueba pericial”.

A tal efecto, “puede resultar interesante aportar comparativas entre las cifras de contagios obtenidas con las medidas correctoras adoptadas para cada sector y las medidas de cierre de establecimientos comerciales, a fin de acreditar la ineficacia de las medidas de cierre, quedando suficientemente garantizada la salud pública con las medidas correctoras, sin necesidad de exigir su cierre o prohibir el desarrollo de la actividad empresarial”, añade.

En cuanto a la manera de reclamar, Fernández recomienda plantear en primer lugar reclamaciones “por parte de las empresas que se vieron obligadas a su cierre durante el primer estado de alarma, ante el gobierno central, en el plazo de un año desde que se permitió la reapertura de los establecimientos de cada uno de los sectores afectados”. En todo caso, también “se pueden plantear  reclamaciones como consecuencia de las restricciones impuestas en el ámbito territorial de cada Comunidad Autónoma, bajo el amparo legal del segundo estado de alarma”.