Por varios medios de comunicación se ha podido conocer la creación de una plataforma “La hostelería es de todos”, que, con la iniciativa de varios profesionales de la hostelería, está preparando una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado “por los daños y perjuicios soportados a lo largo de 2020” a causa de las medidas de restricción impuestas para combatir la pandemia provocada por el Covid-19. Precisamente, “el objetivo es alcanzar una indemnización para cada uno de los restauradores que se sume, inspirada en las ayudas que el Gobierno alemán ha destinado al sector, cubriendo el 75 % de los ingresos del año anterior”.

Debe destacarse que la pretensión de los hosteleros se fundaría en el artículo 106 de la Constitución, precepto desarrollado por el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que establece que “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”, pero el artículo 34 de la misma norma señala que “Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley” y que “No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos”. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2016 indica que, para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, se requiere: “1) Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción/omisión y el resultado lesivo. 2) Que el daño sea antijurídico, o, lo que es lo mismo, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo y ello supone: a) que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y b) que el ordenamiento no imponga al perjudicado expresamente el deber de soportar el daño. 3) Que el daño sea indemnizable: a) daño efectivo; b) evaluable económicamente; y c) individualizable en relación a una persona o grupo de personas”.

Ciertamente, hay elementos suficientes para considerar viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado que quieren presentar los hosteleros. Sin embargo, se plantean dos obstáculos por problemas con la concurrencia de todos los requisitos para que los daños que han sufrido puedan ser indemnizados.

En primer lugar, se plantea el problema de la antijuridicidad del daño por las medidas restrictivas de la actividad económica, pues, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009, “no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa”. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 establece que “En esta tesitura, como hemos subrayado en la (…) sentencia de 14 de julio de 2008 (FJ 4º) y en la de 22 de septiembre del mismo año (casación para la unificación de doctrina 324/07, FJ 3º), para determinar si un sujeto de derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa” y que “el panorama no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución, que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador”, siendo necesario, para este segundo grupo, “discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa”, de modo que ”Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión [véase nuestra sentencia de 5 de febrero de 1996, ya citada, FJ 3º, rememorada en la de 24 de enero de 2006 (casación 536/02, FJ 3º); en igual sentido se manifestaron las sentencias de 13 de enero de 2000 (casación 7837/95, FJ 2º), 12 de septiembre de 2006 (casación 2053/02, FJ 5º), 5 de junio de 2007 (casación 9139/03, FJ 2º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 3º) y 5 de febrero de 2008 (recurso directo 315/06, FJ 3º)]”. Precisamente, las medidas se han adoptado por motivos de salud pública a causa de la pandemia provocada por el Covid-19, siguiendo lo establecido en los reales decretos de estado de alarma aprobados por el Gobierno y, fuera de la vigencia de los estados de emergencia, por las reglas de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, interviniendo juzgados y tribunales para la autorización de la ejecución de las decisiones restrictivas más incisivas.

En segundo lugar, parece complicado que se pueda hablar de daños individualizados. La Sentencia del Tribunal Supremo 83/2018, de 24 de enero, afirma que “la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial exige no solo el daño, material o moral, siempre efectivo o evaluable, sino que sea un daño individualizado en relación a una persona o a un grupo de personas, esto es, ha de tratarse de la lesión de un derecho o una situación jurídicamente protegida del particular que reclama, lo que supone la necesaria individualización de una lesión que solo puede residenciarse en el patrimonio del reclamante”. Precisamente, que haya un colectivo tan amplio que se sienta perjudicado por las restricciones para luchar contra el Covid-19 puede dificultar la estimación de la petición indemnizatoria, ya que resulta complicado hablar de daños individualizados.

A pesar del poco recorrido que puede tener la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado que quieren presentar los hosteleros, si que les puede dar visibilidad, aunque no parece que vayan a conseguir presionar al Gobierno lo suficiente como para lograr, a tiempo, las ayudas económicas que llevan meses pidiendo y cuya falta les ha llevado a pensar en la pretensión indemnizatoria.