Dos recientes sentencias del Tribunal Supremo, de 24 y 31 de enero de este año me han hecho reflexionar sobre la difícil y compleja empresa de que prospere una reclamación de responsabilidad patrimonial por un error judicial, aunque ni mucho menos sea infrecuente a tenor de los supuestos que nos ofrece una simple consulta en los repertorios jurisprudenciales. Sino imposible, ciertamente, ya que ejemplos los hay, sí que es un trámite de tortuoso e incierto resultado, dados los criterios que se manejan para poder apreciar la existencia de un error judicial como presupuesto de una acción de responsabilidad patrimonial. Y es que, si efectivamente dicha institución no puede ni debe, no es su función, convertirse en una tercera instancia o casación encubierta «…en la que el recurrente pueda insistir, ante otro Tribunal, una vez más, en el criterio y posición que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente» (entre muchas otras puede verse la sentencia de 10 de febrero de 2020, rec.18/2019), lo cierto es que su funcionalidad, dados los criterios que se manejan, es muy limitada.  Y sobre todo resulta un tanto disuasoria en cuanto al tiempo que es preciso emplear para el éxito de una reclamación de tal naturaleza. Veámoslo.

1. El proceso por error judicial.

Los requisitos para que se aprecie error judicial y consiguientemente, y si se cumplen los requisitos para la exigencia de responsabilidad patrimonial, tener derecho a una indemnización por error judicial como proclama el artículo 121 CE, como presupuesto ineludible, el reconocimiento jurisdiccional expreso del error por el proceso especial previsto en el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ante la Sala del Tribunal Supremo que corresponda según el orden jurisdiccional al que pertenezca el órgano judicial al que se le imputa el error.

Son varios los requisitos exigibles para que este pueda ser apreciado que detallan en ese artículo:

1. La acción judicial para el reconocimiento del error deberá instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses, a partir del día en que pudo ejercitarse.
2. La pretensión de declaración del error se deducirá ante la Sala del Tribunal Supremo correspondiente al mismo orden jurisdiccional que el órgano a quien se imputa el error, y si éste se atribuyese a una Sala o Sección del Tribunal Supremo la competencia corresponderá a la Sala que se establece en el artículo 61. Cuando se trate de órganos de la jurisdicción militar, la competencia corresponderá a la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo.
3. El procedimiento para sustanciar la pretensión será el propio del recurso de revisión en materia civil, siendo partes, en todo caso, el Ministerio Fiscal y la Administración del Estado.
4. El Tribunal dictará sentencia definitiva, sin ulterior recurso, en el plazo de quince días, con informe previo del órgano jurisdiccional a quien se atribuye el error.
5. Si el error no fuera apreciado se impondrán las costas al peticionario.
6. No procederá la declaración de error contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento.
7. La mera solicitud de declaración del error no impedirá la ejecución de la resolución judicial a la que aquél se impute.

Es preciso resaltar, y con relación al requisito del agotamiento previo de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, que es preceptivo interponer, cuando proceda, el incidente de nulidad de actuaciones (STS 22 de marzo de 2018, rec. 10/2017) y, en el caso de los juicios sumarios, cuya sentencia no tiene eficacia de cosa juzgada, habrá que agotar, hasta obtener una sentencia firme, el proceso declarativo posterior que en ellos queda abierto, puesto que “se trata de una medida tan extraordinaria de carácter final que sólo es posible cuando se hayan agotado todas las vías procesales encaminadas a obtener la satisfacción del derecho por la contraparte” (STS 26 de julio de 2021, rec. 6/2020) pues, dadas las consecuencias que comporta, es preciso que se hayan agotado todos los medios que permiten que se dicte una sentencia ajustada a derecho (SSTS 14 de enero de 2014, EJ 32/2011, y 12 de febrero de 2014, EJ 33/2011; recientemente, sentencias 120/2019, de 26 de febrero, y 688/2020, de 21 de diciembre). Bien es cierto que, dentro del agotamiento de estas vías judiciales, no se incluye el recurso de amparo (STS 21 de enero de 2020, rec. 42/2018).

De acuerdo con la jurisprudencia de la sala, recordada por la sentencia 2 de junio de 2020 (rec. 4/2019), «el proceso sobre declaración de error judicial queda reservado a aquellos supuestos en que se dicta una resolución errónea que produce efecto de cosa juzgada o crea un estado jurídico inamovible, con perjuicio patrimonial, que por tal razón únicamente podrá ya resarcirse mediante la prestación por el Estado de la indemnización procedente”

Pero no basta con la declaración de dicho error. Con posterioridad el interesado habrá de dirigir su petición indemnizatoria directamente al Ministerio de Justicia, tramitándose la misma con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del estado. Y rezar para que no sea desestimada. Ya que si lo es habrá de emprender un nuevo recurso contencioso-administrativo contra dicha desestimación.

En fin, y como diría el castizo, toda una vida. Primero, agotar todos los posibles recursos (unos añitos), luego emprender el proceso por error (al menos un par de años) y luego, por si no fuera poco, emprender la siempre incierta reclamación por responsabilidad patrimonial con la acreditación de todos y cada uno de los requisitos de ésta. Con todo eso no es lo peor, sino la dificultad de que se aprecie el elemento cardinal que permite la iniciación del proceso, a saber: la existencia de un error judicial.

2. Los criterios para determinar la existencia de un error judicial.

Sin duda, una de las sentencias que pueden tildarse de “leading case” en este aspecto, por reiteradamente invocada tras haber sido dictada, es la de 3 de octubre de 2008 (rec. 7/2007) que, al caracterizar la existencia de este tipo de error, utilizó los siguientes términos:

«no toda posible equivocación es susceptible de conceptuarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta en la resolución judicial un error «craso», «patente», «indubitado», «incontestable», «flagrante», que haya provocado «conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas”.

Términos que, más tarde, serán de utilización habitual para calificar el error en que se ha de incurrir, pero que denotan el elevado listón que supone la utilización de las mismas.

De esta forma, la sentencia de 11 de junio de 2020 (rec. 32/2019), recordando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, explica que sólo cabe su apreciación cuando el órgano judicial ha «actuado abiertamente fuera de los cauces legales», realizando una «aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido». Nada más y nada menos.

Y añade que no existe error judicial

«…cuando el Tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica», «ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico» o, dicho de otro modo, que no cabe atacar por este procedimiento excepcional «…conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales»,

dado que

«no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención, la desidia ola falta de interés jurídico, conceptos introductores de un factor de desorden, originador del deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños causados directamente, sin necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador» [en este sentido, entre muchas otras, véanse las Sentencias de esta Sala y Sección de 27 de marzo de 2006 (rec. núm. 6/2004), FD Primero; de 20 de junio de 2006 (rec. núm. 20 de marzo de 2006 (rec. núm. 13/2004),FD Primero; de 15 de enero de 2007 (rec. núm. 17/2004), FD Segundo; de 12 de marzo de 2007 (rec. núm.18/2004), FD Primero; de 30 de mayo de 2007 (rec. núm. 14/2005), FD Tercero; de 14 de septiembre de 2007 (rec. núm. 5/2006), FD Segundo; de 30 de abril de 2008 (rec. núm. 7/2006), FD Cuarto; y de 9 de julio de 2008 (rec. núm. 6/2007), FD Tercero]».

Cauce invalido, además, para plantear la discrepancia en la valoración de la prueba, salvo que las conclusiones fácticas sean ilógicas, irrazonables o absurdas (STS de 9 de octubre de 2018, rec. 10/2017)

Para concluir que:

“No se trata, en definitiva, de juzgar por este cauce el acierto o desacierto del órgano judicial sentenciador al resolver la cuestión litigiosa, sino sólo de determinar si su decisión es errónea en el cualificado, riguroso y estricto sentido y alcance que la jurisprudencia reseñada requiere. Por decirlo en palabras de la sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2018 (recurso núm. 63/2016), una demanda de esta índole sólo puede prosperar cuando la posible falta de adecuación entre lo que debió resolverse y lo que se resolvió sea tan ostensible y clara que cualquier persona versada en Derecho pudiera así apreciarlo, sin posibilidad de que pudiera reputarse acertada desde algún punto de vista jurídicamente defendible”

Esta doctrina, a su vez coincide con la de la Sala Especial del art. 61 LOPJ, que en sus sentencias de 14 de mayo de 2012 (rec. 4/2011) y de 5 de febrero de 2013 (rec. 8/2012) determinan los límites del error judicial del siguiente modo y que, por su interés didáctico, conviene reproducir:

«(a) solo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial;

(b) el error judicial, considerado en el artículo 293 LOPJ como consecuencia del mandato contenido en el artículo 121 CE, no se configura como una tercera instancia ni como un claudicante recurso de casación, por lo que solo cabe su apreciación cuando el correspondiente tribunal haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales, y no puede ampararse en el mismo el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales;

(c) el error judicial es la equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos oen la interpretación o aplicación de la Ley;

(d) el error judicial es el que deriva de la aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido y ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un error craso, patente, indubitado e incontestable, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico;

(e) no existe error judicial cuando el tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica, ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico;

(f) no toda posible equivocación es susceptible de calificarse como error judicial; esta calificación de ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta una desatención del juzgador, por contradecir lo evidente o por recurrir en una aplicación del derecho fundada en normas inexistentes, pues el error judicial ha de ser, en definitiva, patente, indubitado e incontestable e, incluso, flagrante; y,

(g) no es el desacierto de una resolución judicial lo que se trata de corregir con la declaración de error de aquella, sino que, mediante la reclamación que se configura en el artículo 292 y se desarrolla en el siguiente artículo 293, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se trata de obtener el resarcimiento de unos daños ocasionados por una resolución judicial viciada por una evidente desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible, que provocan una resolución absurda que rompe la armonía del orden jurídico»

En fin, que fácil, lo que se dice fácil, no parece.

3. ¿Habría que pensar en alguna que otra alternativa?

Ciertamente, es preciso desaconsejar cualquier iniciativa que consistiese en una eventual responsabilidad civil directa del juez por su error, que además es prácticamente inexistente en el contexto comparado, y que quedó superada tras la proclamación de la Constitución de 1978 y las previsiones establecidas en el artículo 121 CE, pero que, sin embargo, había existido tradicionalmente  y subsistió largo tiempo tras ésta (desde las previsiones contenidas en los artículos 260-262 LOPJ 1870 hasta la reforma acontecida en 2015 a instancias del Consejo de Europa). La independencia e imparcialidad judicial podría ponerse en riesgo.

Como explica la STS 13 julio de 2020, rec. 89/2019) “en el diseño constitucional es la responsabilidad del Estado -no la del concreto Juez o Magistrado causante del daño- la principal garantía de la integridad patrimonial de los particulares perjudicados por actuaciones judiciales. Este punto es sumamente importante: quien cree haber sufrido daños ocasionados por Jueces y Magistrados, lejos de carecer de vías para obtener la correspondiente indemnización, puede dirigirse contra el Estado. Y los títulos de imputación cuya existencia está constitucionalmente garantizada son el error judicial y el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia”, sobre todo si, como sucede en el caso de la responsabilidad patrimonial ordinaria, cabe una acción de regreso por dolo o culpa grave.

Las soluciones creo que son otras, o al menos deben ir en otra dirección, y en un famoso blog se ha apuntado alguna (aquí). De algún modo hay que pensar en el procedimiento, excesivamente largo y tortuoso, y en los criterios a utilizar. Por un lado, cuestionemos la mayor, ¿porqué un error si resulta tan evidente y claro a los ojos de cualquiera como dice la jurisprudencia, y a los solos efectos indemnizatorios, ha de declararse en un nuevo proceso judicial?. Por otro, ¿por qué un daño, para ser considerado como tal y resultar indemnizable, ha de implicar calificativos tan contundentes y gruesos que lo hagan en la práctica casi inviable?