El mantenimiento de una sociedad conlleva el cumplimiento de una serie de diversas obligaciones de índole jurídica y fiscal que le afectan desde el momento de la constitución de la sociedad hasta su disolución y liquidación.

En la época del año en la que nos encontramos, tiene singular importancia la obligación que a las sociedades incumbe en orden a la aprobación de las cuentas anuales, a cuyo efecto se deberán convocar las correspondientes juntas generales. Una vez aprobada dichas cuentas, se procederá al depósito de estas en el registro mercantil.

Ese plazo, salvo excepciones previstas en la norma, concluye el próximo día 31 de julio.

Además de las dificultades ordinarias que todos estos trámites societarios conllevan, este año se ven directamente afectados por la normativa COVID, que impide la celebración presencial de juntas y obliga a que estas se celebren con carácter telemático.

Con el habitual desorden normativo al que estamos acostumbrados en la legislación COVID, las normas vigentes a la fecha relacionadas con la constitución telemática de sociedades son las siguientes:

El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, en su artículo 40.
El Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, que, a través de la disposición final primera, apartado 13, modificó ese artículo 40.
El Real Decreto-Ley 34/2020, de 17 de noviembre, en su artículo 3.
El Real Decreto-Ley 2/2021, de 26 de enero, que a través de su disposición final séptima añade un párrafo 4 al artículo 3 antes citado.

En concreto, para las sociedades limitadas, se dispone en el artículo tercero, 1-B del Real Decreto-Ley 34/2020 lo siguiente:

b) En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, podrán celebrar la junta general por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico.

Celebradas las juntas en la forma que antes se describe y aprobadas las cuentas anuales, es obligación de la sociedad en general y de los administradores en particular proceder al depósito de estas en el registro mercantil, porque, de no hacerse así, la sociedad y el administrador podrían verse abocados a un régimen sancionador de singular importancia.

Por si no fueran pocas las dificultades que para el mantenimiento de la sociedades conlleva la normativa COVID, también se han aprovechado estas fechas para reformar y reforzar, aún más, el régimen sancionador inicialmente previsto en la Ley de Sociedades de Capital.

Haciendo uso de una práctica bastante común en la normativa mercantil, se acude a reformar este régimen sancionador añadiendo una disposición adicional al Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Auditorías. En efecto, el último párrafo de la disposición final undécima de la norma citada dispone:

2. Los criterios para determinar el importe de la sanción, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 283 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, serán los siguientes:

a) La sanción será del 0,5 por mil del importe total de las partidas de activo, más el 0,5 por mil de la cifra de ventas de la entidad incluida en la última declaración presentada ante la Administración Tributaria, cuyo original deberá aportarse en la tramitación del procedimiento.

b) En caso de no aportar la declaración tributaria citada en la letra anterior, la sanción se establecerá en el 2 por ciento del capital social según los datos obrantes en el Registro Mercantil.

c) En caso de que se aporte la declaración tributaria, y el resultado de aplicar los mencionados porcentajes a la suma de las partidas del activo y ventas fuera mayor que el 2 por ciento del capital social, se cuantificará la sanción en este último reducido en un 10 por ciento.

Parece, por tanto, que debemos entender que permanece íntegramente vigente el importe de las cuantías que se citan en el artículo 283 de la ley de sociedades de capital ( de 1.200 a 60.000 euros , y en ciertos casos excepcionales , 300.000 euros) si bien para aplicar los criterios de evaluación y valoración de la sanción habrá que acudir a lo establecido en la disposición transitoria 11ª del reglamento de la ley de auditorias de cuentas, reiteradamente citada.

Y no solo es una sanción cuantitativa la que se impone a la sociedad. También se impone una segunda sanción en el artículo 282 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital que prácticamente condena a la sociedad a una especie de “muerte civil”, ya que no tendrá acceso al registro mercantil ningún documento relativo a la sociedad en tanto en cuanto persista la falta del depósito de cuentas, con las excepciones que se prevén en el párrafo segundo del citado artículo 282. Haciendo uso de una de esas excepciones, es muy común proceder a la inscripción del cese unilateral del administrador de la sociedad pretendiéndose de ese modo eludir, con la inscripción del cese, la responsabilidad del administrador cesado.

Sin embargo, con el nuevo sistema que se establece, no parece que pueda procederse a la inscripción del cese del administrador, por lo que su responsabilidad permanecerá intacta.

En efecto, este nuevo sistema se articula sobre la base de que los registradores mercantiles denuncien al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) la falta de depósito de cuentas y, a su vez, esa denuncia se haga llegar también a la Agencia Tributaria para que proceda a consignar en el registro la nota marginal prevista en el artículo 119 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y, en su caso, proceder también a la revocación del número de identificación fiscal, tal como se prevé en la disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Si la Agencia Tributaria formalizara cualquiera de estas dos últimas actuaciones, no sería posible que el administrador cesado accediese a la hoja de la sociedad en el registro mercantil, por lo que no se modificaría su responsabilidad.

Para formalizar, en cierto modo, esta colaboración entre el registro mercantil, el ICAC y la Agencia Tributaria, el precitado Decreto 2/2021 al que nos hemos venido refiriendo dispone, en su disposición adicional décima, que “podrá encomendarse la gestión y la propuesta de decisión sobre los expedientes sancionadores por incumplimiento del deber de depósito de cuentas a los registradores mercantiles competentes por razón del domicilio del obligado. Los aranceles a percibir como premio de liquidación en razón de la encomienda de gestión para la sanción por falta de depósito de cuentas serán los que se establezcan en la encomienda concertada entre el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública previa memoria económica elaborada por el Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles y de Bienes Muebles de España”.

Y nos consta que la agencia tributaria ya ha comenzado a actuar en este sentido , pues en uno de sus últimos informes sobre el particular dice que “la campaña de depuración censal impulsada por la Agencia Tributaria en colaboración con notarios y registradores no es la primera que se lleva a cabo. Este asunto ya fue prioritario en el Plan de Control Tributario de 2019, con el objetivo de reducir el número de contribuyentes sobre los que el fisco debe poner la lupa y de identificar potenciales prácticas defraudatorias aprovechando empresas inactivas para defraudar. Dentro del colectivo societario global existen sociedades inactivas o con escasa o nula actividad, y también entidades con actividad económica que, debiendo presentar las correspondientes declaraciones tributarias por el Impuesto sobre Sociedades, IVA y retenciones, no lo hacen de forma efectiva. En este marco, las actuaciones de limpieza del censo empresarial permitieron el ingreso de 25 millones de euros adicionales correspondientes a Sociedades, IVA y retenciones del IRPF; recuperar 50 millones de euros para el Área de Recaudación y el embargo de cuentas bancarias por más de 13 millones de euros, lo que en conjunto supuso una aportación adicional de 88 millones de euros”.

Ante este panorama, el administrador de la sociedad que puede ser sancionada por falta del depósito de cuentas en el registro mercantil deberá adoptar la solución que menos perjudique a la sociedad y al propio administrador: o bien deja “vegetar” a la sociedad en el registro mercantil, con la esperanza de que no sea detectada su irregular situación, o bien toma la decisión de proceder a la disolución y liquidación de esta.

Cada una de estas dos soluciones tiene sus ventajas e inconvenientes: con la primera de ellas, no hay que efectuar ningún trámite, pero evidentemente se asume el riesgo serio de que la sociedad o incluso el propio administrador tengan que responder de las posibles sanciones que se impongan a la sociedad por falta de su depósito de cuentas. Y la segunda de las opciones tiene el inconveniente de que hay que tramitar el proceso de disolución y liquidación, que puede tener sus costes (aunque no tienen por qué ser excesivos), pero tiene la ventaja de que con la inscripción en el registro mercantil no se asumiría ningún riesgo, ni jurídico ni fiscal, por la situación de la sociedad.

Por tanto, si se encontrara en esta situación por estas fechas, no dude en consultar a su asesor o a su abogado sobre cuál sería, en su caso concreto, la solución que debería adoptarse. Y, sobre todo, no espere a recibir la primera comunicación sobre incoación del procedimiento sancionador por falta de depósito de cuentas.

Tendremos ocasión de volver a tratar en esta sede éste y otros temas conexos de la normativa societaria ya que, actualmente, se está tramitando el Congreso de los Diputados un proyecto de ley para reformar ampliamente la Ley de Sociedades de Capital (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, de 18 de diciembre de 2020).

Y para ello, quedamos emplazados hasta que se publique en el BOE esta reforma.

Rafael Requena Cabo. Miembro del Consejo Consultivo de Guerrero-Abogados.