El artículo 43.1.b de la Ley 58/2003 General Tributaria regula la responsabilidad subsidiaria en materia tributaria de los administradores de hecho o de derecho de las sociedades deudoras. Concretamente, dispone el referido precepto lo siguiente:
- b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.
Para que dicha deuda tributaria sea derivada con carácter subsidiario, se precisa la concurrencia de las siguientes circunstancias:
- Existencia de obligaciones tributarias pendientes por parte de la sociedad.
- Cese del ejercicio de la actividad de la sociedad, esto es, del obligado principal.
- Condición de administrador de hecho o de derecho de la sociedad deudora cuando ésta cesa en el ejercicio de la su actividad.
- Que dicho administrador no hubiere llevado a cabo lo necesario para el pago de la deuda o haber adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.
Estas circunstancias son tan frecuentes en nuestro día a día, que vulgarmente ha sido denominado como “cierre a la española” o “persianazo” a aquella situación en la que una sociedad deudora, obligada principal, entra en una situación de cese de hecho en su actividad.
Por ello, el ámbito subjetivo de la norma del 43.1.b LGT queda meridianamente claro, es decir, se deriva a administradores de hecho y derecho de la sociedad deudora, del obligado principal.
Recordemos que el artículo 212 de la Ley de Sociedades de Capital aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, posibilita que sean administradores de cualquier sociedad tanto personas físicas como jurídicas (otra sociedad por ejemplo), pero seguidamente el artículo 212 bis LSC obliga que para el caso en que sea nombrado administrador una persona jurídica, ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo, esto es una persona física.
Entonces si el administrador es una persona jurídica, es innegable que ésta respondería por el tenor literal del propio artículo 43.1.b LGT, esto es, por ser administrador de derecho, pero ¿podría alcanzar dicha responsabilidad a la persona natural designada por el administrador persona jurídica? Pues bien, la respuesta a dicha pregunta en diversas ocasiones ha sido negativa, es decir, se ha exonerado a la persona natural de dicha responsabilidad, al concluir que dicha persona natural no es administrador de derecho y que para que sea considerado como administrador de hecho, requiere una actividad probatoria por parte de la administración tributaria en tal sentido.
No obstante, planteamiento parece quedar superado a la luz de la Resolución de 18 de octubre de 2021 del Tribunal Económico-Administrativo Central (recurso 5385/2020) dictada para la unificación de criterio, en la que se concluye que sí cabe exigir al amparo del artículo 43.1.b LGT la responsabilidad tributaria de carácter subsidiario de la persona natural designada por la persona jurídica administradora del obligado principal, respondiendo por ello dicha persona natural de las obligaciones tributarias pendientes siempre que éste no hubiere hecho lo necesario para su pago o hubiese adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.
No debe obviarse que el administrador persona jurídica ha de actuar necesariamente, a través de una persona natural, y dicha persona es designada por aquélla para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador, debiendo reunir todos los requisitos exigidos para los administradores, está sometido a los mismos deberes y responde solidariamente con el administrador persona jurídica, por todo ello se concluye que en el plano del derecho mercantil se equiparan ambas personas, la jurídica administradora y la natural designada por ésta, y el mismo planteamiento es predicable en el ámbito tributario.
En conclusión, cuando estamos ante un cierre de facto de la sociedad o “cierre a la española” la protección que ofrece el ordenamiento jurídico para el acreedor es el ejercicio de la acción individual de responsabilidad frente al administrador del cese regulada en el artículo 236 LSC, y cuando el acreedor es la Hacienda Pública, se acude al procedimiento correspondiente mediante el ejercicio de la acción pública reconocida en el artículo 43.1.b LGT, pero tanto en uno como en otro caso, ambas acciones comparten en puridad idénticos requisitos, esto es, enlace causal, elemento subjetivo, alcance temporal, y se trata de una responsabilidad que se contrae en el desempeño de funciones propias del cargo de administrador.
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