En el ámbito sanitario, los supuestos pueden variar enormemente según nos encontremos en el ámbito de la asistencia sanitaria pública o privada, según se trate de medicina curativa o satisfactiva, según haya o no relación contractual previa, o según nos encontremos ante una obligación de medios o de resultado. La diferencia radica tanto en los criterios de imputación de la responsabilidad como en el régimen jurídico aplicable al caso concreto, además de las diferentes exigencias que podemos extraer de una u otra relación jurídica.

La regla general: la carga de la prueba corresponde al reclamante.

La imputación de la responsabilidad en derecho de daños se basa, salvo tasadas excepciones, en la existencia de culpa por parte del causante de tales daños. En el ámbito del derecho sanitario, se entiende que existe esta culpabilidad cuando el facultativo actuante no adecúa su intervención a las reglas o protocolos exigibles según el acto médico de que se trate.

Esto implica la aplicación del principio general sobre la carga de la prueba, siendo el que alega el que ha de probar esa falta de adecuación del acto médico a la denominada lex artis (locución latina que puede traducirse como ley del arte), y en qué medida influyó en el resultado lesivo.

Históricamente, han existido diferencias en cuanto a la exigibilidad de la carga de la prueba según nos encontrásemos ante la denominada medicina curativa o estuviésemos ante un supuesto de medicina satisfactiva. Mientras en el primero de los casos la carga de la prueba correspondía a la parte reclamante, en el segundo de ellos, esto se invertía, estableciéndose una presunción iuris tantum, siendo el facultativo o centro sanitario el que debía probar que había actuado conforme a las reglas que imponía el buen ejercicio de su profesión.

El fundamento no era otro que la obligación contraída por el tratante. En el caso de la medicina curativa o asistencial, el profesional, centro o servicio se obligaba a poner a disposición del paciente cuantos medios tuviese a su disposición y fuesen necesarios, según las circunstancias que concurriesen en cada caso y atendiendo al estado de la ciencia médica. En el ámbito de la medicina estética, satisfactiva o no necesaria, se entendía que la obligación contraída para con el paciente era una obligación de resultado concreto. Esto hacía presumir que se había incumplido frente al paciente siempre que el resultado no fuese el que legítimamente cabía esperar. No obstante, esto se ha ido perfilando a lo largo del tiempo, moderándose esta inversión de la carga de la prueba, ya que existen múltiples factores que pueden influir en la no consecución del resultado concreto y que no resultan de una negligente actuación del facultativo tratante.  

La doctrina del daño desproporcionado como excepción a la regla general.

Según esta teoría, cabe presumir la negligencia del facultativo cuando el daño causado es impropio del acto médico concreto, siendo desorbitado dados los riesgos propios de dicha intervención. Se trata, pues, de un resultado que no guarda proporción con la naturaleza de la asistencia médica recibida. Es necesario que entre la gravedad del daño y el contexto asistencial (estado de salud previo del paciente, diagnóstico, tipo de actuación, riesgos habituales o resultado que legítimamente cabía esperar, entre otros) donde se produjo haya una desproporcionalidad manifiesta, notoria y evidente, esto es, un daño que no podría producirse en condiciones normales.

Ello conlleva una inversión de la carga probatoria (no total) según lo establecido por nuestro Alto Tribunal, pudiéndose destacar, entre otras, las Sentencias de 9 de diciembre de 1998 o la de 19 de julio de 2001, la cual indica que:

“la… jurisprudencia […] ha venido a establecer, cuando el mal resultado obtenido es desproporcionado a lo que comparativamente es usual, una presunción desfavorable al buen hacer exigible y esperado, y también propuesto desde su inicio, que ha de desvirtuar el interviniente, no el paciente, justificando su adecuada actividad en una impuesta inversión de la carga de la prueba según aquellas sentencias reseñadas, esencialmente la última de ellas, que han venido estableciendo por razón de aquella desproporción de resultados que, con más facilidad que nadie, puede justificar el autor de la actividad de la que el mal resultado surge si es que éste ha sido por propia culpa o por causa inevitable e imprevisible”

Para su aplicabilidad se exige que el daño sea manifiestamente desproporcional en relación con la actuación médica en el contexto de las circunstancias en que se desarrolle la misma. Además, el daño ha de producirse dentro del ámbito de una asistencia sanitaria y no fuera del campo de acción del facultativo. Por último, no debe entrar en juego ningún hecho que pueda interferir en la relación de causalidad entre la asistencia y el daño, como pueden ser la culpa del propio perjudicado o cualesquiera otros eventos o circunstancias que hubieran podido influir en el resultado. En este último sentido, niega la aplicación de la teoría del daño desproporcionado la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016.

Si bien esta inversión de la carga probatoria operará cuando esta teoría se entienda de aplicación, únicamente lo hará en relación o no a la determinación de la posible responsabilidad. Es el propio perjudicado el que habrá de probar, además de la entidad del daño, que el mismo se produjo durante la asistencia y la desproporción del mismo.

Se trata de un instrumento interpretativo que en la mayoría de las ocasiones viene articulado conjunto con otras figuras que lo complementan, como pueden ser:

1.- El artículo 386 de la LEC, que regula las denominadas presunciones judiciales, según las cuales, “a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”.

2.- Las doctrinas anglosajona o francesa res ipsa loquitur o faute virtuelle, respectivamente. La primera viene a significar que “la cosa habla por sí misma” y la segunda puede traducirse como la doctrina de la “culpa virtual”.

La teoría del daño desproporcionado no objetiviza la responsabilidad.

No debemos confundir la presunción de culpabilidad con el cambio de criterio de imputación de la responsabilidad civil. La inversión de la carga probatoria no cambia el fundamento de la responsabilidad, desvinculándola del concepto de culpa o sometiéndola al factor riesgo de la actividad sanitaria. En otras palabras, que se invierta la carga probatoria no implica que nos hallemos fuera del ámbito de la responsabilidad civil subjetiva o por culpa, sino que es el responsable el obligado a acreditar que la asistencia médica se llevó a cabo cumpliendo con cuantas exigencias impone la lex artis, adoptando todas las medidas de seguridad exigibles y poniendo a disposición del paciente cuantos medios fuesen necesarios para el buen fin de su actuación.