La circunstancia atenuante de reparación del daño es una cuestión legal que ha sido objeto de debate en casos de agresión sexual. En particular, la pregunta que se plantea es si la consignación completa de la cantidad indemnizatoria fijada como daño moral sufrido por la víctima justifica la reducción de la pena en dos grados. Para abordar esta cuestión, es esencial analizar la jurisprudencia y las implicaciones legales de esta circunstancia atenuante con arreglo a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 273/2023, de 19 de abril.

La circunstancia atenuante de reparación del daño en el Derecho Penal ha evolucionado hacia una configuración objetiva, eximiendo la necesidad de que el autor manifieste reconocimiento de culpa, arrepentimiento o aflicción. Su fundamento radica en la política criminal destinada a proteger a la víctima y favorecer la reparación privada posterior a la comisión del delito con arreglo al artículo 21 del Código Penal. Esta atenuante, de carácter ex post facto, no implica necesariamente una menor culpabilidad del autor, sino que se enfoca en la reparación del daño causado. Para su apreciación, se requieren dos elementos: uno cronológico y otro sustancial.

En cuanto al elemento cronológico, difiere de las antiguas atenuantes de arrepentimiento y confesión, ya que no se exige que la reparación ocurra antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable. La circunstancia se aprecia siempre que los efectos previstos en la norma se materialicen en cualquier momento del procedimiento, hasta la fecha del juicio. La reparación realizada durante el juicio no se contempla directamente en la legislación, pero en circunstancias específicas podría dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante se basa en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación, ya sea restitución, indemnización de perjuicios o reparación del daño moral, puede ser considerada en el marco de esta atenuante. Sin embargo, el legislador exige como requisito objetivo que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito antes de la celebración del juicio, excluyendo promesas o garantías de hacerlo en el futuro.

En cuanto al alcance de la reparación, la jurisprudencia, como la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 626/2009 de 9 de junio, determina que, aunque la ley prevé la atenuación de la responsabilidad en caso de disminución del daño, debe tratarse de una contribución relevante. Esto debe evaluarse considerando el daño causado y las circunstancias del autor. Solo de manera excepcional se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica. La reparación no se limita al resarcimiento de perjuicios materiales, sino que debe considerarse significativa en relación con la naturaleza del delito cometido.

En el contexto de la agresión sexual, es crucial comprender la naturaleza del daño causado. Estamos tratando con un daño de naturaleza extrapatrimonial que afecta a bienes jurídicos personalísimos, como la libertad sexual y, en el caso de menores, al libre desarrollo de la personalidad sin interferencia de terceros. En este sentido, la indemnización económica no cumple una función restitutoria ni reparatoria en el sentido estricto. En lugar de eso, tiene un valor principalmente compensatorio que busca mitigar, aunque de manera limitada, la grave lesión del bien jurídico protegido.

La atenuante de reparación se encuentra prevista en el Código Penal y sigue una fórmula objetivizadora. Sin embargo, esta fórmula no debe desviar la atención de la importancia de identificar el valor normativo que respalda esta atenuante.

La atenuación requiere un juicio de merecimiento que debe ser evaluado desde la perspectiva de la víctima, quien es la titular de los intereses lesionados por el delito que se pretende mitigar. Esto significa que el acto reparatorio debe ser suficientemente significativo y relevante para la víctima. Debe demostrar que el daño ha sido reparado o que sus efectos se han disminuido de manera significativa. Además, debe mostrar que la reparación de la víctima es un objetivo serio y prioritario para la persona acusada.

Es importante destacar que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva automáticamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. La jurisprudencia ha sido clara en este punto y ha establecido que se necesita "algo más, mucho más". La razón detrás de esta posición es que considerar sistemáticamente la reparación total como una atenuante muy cualificada sería una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena.

En el caso específico que estamos analizando, no se debate que el acusado haya consignado una cantidad que cubre la total indemnización reclamada por las acusaciones. Tampoco se cuestiona que esta consignación sea resultado de un esfuerzo económico serio por parte del acusado y sus allegados. Sin embargo, esto no implica automáticamente la rebaja de la pena en dos grados.

Se debe tener en cuenta la naturaleza extrapatrimonial del daño causado por el delito, que conlleva una irreparabilidad ontológica. En casos de agresión sexual, donde se afectan bienes jurídicos personalísimos, la indemnización económica no puede convertirse en el único factor determinante para reducir el reproche merecido por la acción. No se puede "patrimonializar" completamente la lesión de estos bienes jurídicos al depender en gran medida del pago económico para calcular el daño. Esta situación contrasta con los delitos patrimoniales en sentido estricto.

En los casos de delitos contra bienes jurídicos personales de especial rango constitucional, como la libertad sexual, la atenuación en doble grado debe reservarse para situaciones excepcionales. Esto debe ir acompañado de un acto con un destacado valor normativo que demuestre la prevalencia de los fines de protección integral de la víctima y la reinserción del infractor. La mera consignación económica del daño moral no es suficiente; se requiere una conducta comprometida con la reparación integral de la víctima, que puede incluir el reconocimiento del daño causado y la solicitud de perdón.

Ciertamente, la circunstancia atenuante de reparación del daño en casos de agresión sexual plantea cuestiones fundamentales sobre la relación entre la reparación del daño moral y la pena. La reparación económica no debe considerarse de manera automática como una atenuante muy cualificada, ya que la gravedad del delito y la naturaleza del daño deben ser considerados cuidadosamente. El órgano jurisdiccional competente en cada supuesto debe encontrar un equilibrio entre la protección de las víctimas y la responsabilidad de los infractores sin comprometer la gravedad de los delitos y el sufrimiento de las víctimas.