• Estas últimas semanas, hemos podido conocer varios casos diferentes de situaciones en las que las personas han sido obligadas a informar si han superado o no la COVID-19, o bien han necesitado hacerse un test para saber si tienen o han tenido esta enfermedad para poder hacer uso de un servicio determinado.

En lugares de ocio, restaurantes, medios de transporte e incluso entrevistas de trabajo son solo algunos ejemplos donde los ciudadanos han sido preguntados por su situación de salud para acceder o para ser considerados para un puesto.

La cuestión no está exenta de polémica, y es que no han tardado en aparecer defensores de ambos puntos de vista: por un lado, hay quien está de acuerdo en conocer la presencia de la COVID-19 en el resto de las personas para poder frenar la expansión del virus; por otro, estas medidas han calado en la sociedad como intrusivas y discriminatorias. Sin embargo, ¿qué dice la ley al respecto? ¿Dónde está el límite entre la intimidad personal y la libertad de un negocio?

Como explica Miguel Ángel Díez, abogado de Legálitas, en una entrevista de trabajo no se puede preguntar por parte del empresario si somos inmunes al coronavirus, es decir, si hemos padecido la enfermedad, ya sea bien con síntomas o de forma asintomática, ya que dicha actitud del empresario se consideraría discriminatoria y atentatoria contra nuestra intimidad, lo cual ya viene recogido en el artículo 14 de la Constitución, el cual establece que:

“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo religión, opinión o cualquier otra condición personal o social”.

El precitado precepto es desarrollado por los artículos 17 y ss del Estatuto de los Trabajadores. El empresario solo puede realizar preguntas que tengan relación con el trabajo que se recoge en la oferta de empleo.

Además, el saber si una persona es o no inmune al coronavirus, no es requisito necesario para que el empresario establezca los protocolos de seguridad e higiene en el trabajo.

¿Me pueden preguntar si he pasado el coronavirus en una entrevista de trabajo?

En primer lugar, en cuanto a preguntar por el estado de salud de un candidato en una entrevista de trabajo, desde Legálitas lo tenemos claro: es ilegal preguntar si se ha pasado el coronavirus o no. Esto es así porque nuestra constitución prohíbe cualquier pregunta que haga referencia al estado de salud de una persona en una entrevista.

Así, preguntar a un candidato si se es positivo en COVID-19 o si se ha hecho pruebas que demuestren que ha generado anticuerpos frente a esta enfermedad se consideraría discriminatorio y en contra de la intimidad de esa persona, tal como recoge el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores. Es por ello por lo que, de encontrarnos en unas circunstancias similares, sería recomendable negarse a dar esta información a la persona entrevistadora para un determinado empleo.

Es importante recordar que lo que sí deben cumplir todas las empresas son los protocolos de seguridad e higiene implantados por el Gobierno para garantizar la seguridad de los trabajadores y posibles clientes de una empresa durante esta crisis sanitaria. No obstante, estos protocolos no hacen referencia a diferenciar a posibles candidatos a un puesto de trabajo según su estado de salud, ya que esto no sería un requisito indispensable para cumplir dichos protocolos.

Ante las preguntas relativas a nuestro estado de salud, Miguel Ángel Díez nos recuerda que el candidato debe negarse a responder la empresa, lo único que debe cumplir es establecer los protocolos de seguridad necesarios, tal y como se recogen en el artículo 18 del ET.

¿Qué hay de otras medidas de seguridad en el trabajo? ¿Tengo que informar sobre mi salud o pasar test en el trabajo?

Tal como hemos explicado en otras ocasiones, un empleado no está obligado a informar a la empresa si tiene coronavirus o no, ya que, por su parte, el trabajador solo deberá presentar el parte de baja en el caso de que se encuentre indispuesto, sin necesidad de explicar qué tipo de enfermedad tiene ni si está relacionada con la COVID-19.

Por otro lado, algunas empresas y locales de apertura al público están llevando a cabo medidas como la toma de temperatura a la entrada. En ese caso, tal como indica la AEPD, el personal de seguridad podría tomar la temperatura a los trabajadores para verificar su estado de salud.

No obstante, no debemos olvidar de que se trata de una medida única y exclusivamente para comprobar el peligro que puedan correr estas personas trabajadoras, el resto del personal y otras personas relacionadas. Por tanto, estas medidas deben ser proporcionales y acordes con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Lo único que tiene que saber el empresario, es que la enfermedad de su trabajador, en el caso de IT, se debe a una contingencia profesional, que es como se califica la COVID-19, como indica el abogado de Legálitas, Miguel Ángel Díez.

La toma por parte del empresario de cualquier otra medida de seguridad, sería en un marco no intrusivo en la intimidad del trabajador, ya que lo contrario sería un incumplimiento del artículo 18 del ET, ya que dichas medidas serían atentatorias  a la persona del empleado

¿Me pueden realizar un test o tomarme la temperatura para acceder a un local de apertura al público?

En estas circunstancias, hay tener en cuenta, como explicábamos, que las medidas que se tomen sean adecuadas y limitadas al fin para las que se implantaron. Es decir, podría ser posible que un establecimiento pida tomar la temperatura a sus trabajadores o visitantes, pero solo con la finalidad adecuada, y ese dato solo se usará en el momento en el que se necesita, es decir, durante el acceso a dicho local.

Precisamente uno de los principios recogidos en la RGPD hace referencia a la “limitación de la finalidad”, es decir, que los datos se utilicen solo en el momento en el que sean estrictamente necesarios.

En principio, exigir un test en un local de apertura al público no estaría justificado al no tratarse de una medida proporcionada, y se podría considerar una acción intrusiva, algo que suscita preocupación para la autoridad de control en materia de protección de datos. De hecho, algunos locales, como restaurantes, que anteriormente exigían presentar un test de COVID-19, se han visto obligados a rectificar y eliminar esta medida, ante el aluvión de reacciones negativas que recibieron.

Los empleadores tienen la obligación legal de proteger la salud del personal y mantener el lugar de trabajo libre de riesgos sanitarios, por lo que está justificado dicho tratamiento sin tener que solicitar su consentimiento explícito (RGPD y art. 14 LPRL), explica Miguel Ángel Díez.

El artículo 5 del Reglamento General de Protección de Datos manifiesta la “limitación de la finalidad” y el de “minimización de datos”, y no deberá confundirse la conveniencia con la necesidad.

En este sentido, el considerando el RGPD recuerda que en cuanto a los tratamientos de datos de salud por razones de interés público “no debe dar lugar a que terceros, como empresarios, compañías de seguros o entidades bancarias, traten los datos personales con otros fines.”

Es decir, si estas medidas se adoptaran con el objeto de conservar sus resultados, posteriormente de adoptarlas serían atentatorias a la intimidad del cliente Si se adoptan como seguridad respecto a los clientes del local y los trabajadores del mismo, podría ser admisible.