«Es la reforma laboral, estúpido»

Corría el año 1992 cuando Bill Clinton utilizó la frase ¡Es la economía, estúpido!, como eslogan frente a George Bush en la carrera por la presidencia de los EE.EE. El propósito era advertir a los ciudadanos de lo que verdad importaba y lo que no.

Si la reforma laboral viene bien a trabajadores, a empresarios, a la mayoría representativa de grupos políticos del Congreso de los diputados, a la Unión Europea... ¿para quién podría ser mala...?

Se ha publicado el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. Por momentos, algunos cuando hablan, dan la impresión de no haber entendido nada. Otros se jactaron de antemano vendiendo la piel de un oso que aun no habían cazado. Mucho se ha escrito sobre estas modificaciones del estatuto de los trabajadores sin ni siquiera haber leído el texto del real decreto.

Con esta reforma laboral se pretende la reducción de la temporalidad simplificando los tipos de contratos, generalizando la contratación indefinida y devolviendo al contrato temporal la causalidad que se corresponde con la duración limitada. Además, con el objeto de impulsar la creación de empleo, pretende proporcionar a las empresas mecanismos internos para ajustarse ante situaciones de crisis. La experiencia que ha otorgado el uso de los expedientes de regulación temporal de empleo, en la crisis sanitaria, ha proporcionado un punto de partida para la creación de un mecanismo permanente, que se centra en la formación y recualificación de las personas trabajadoras.

¿Se han cubierto las expectativas con esta reforma?

Siendo justos, esta reforma no responde a la expectativas iniciales, probablemente porque el gobierno de coalición vendió como éxito algo que ni siquiera había incubado aún. Es cierto que, aparentemente, apenas existen cambios estructurales y ni de lejos se deroga la reforma laboral de 2012. Eso sí, se avanza en aspectos significativos que, de funcionar, pueden mejorar el sistema contractual en España, la temporalidad y el fraude que permanece bien ligado a estos.

¿Era necesario aprobar la reforma con el consenso de los interlocutores sociales?

Sí, era necesario, pero no obligatorio. Las últimas reformas laborales operadas en España, del PSOE y PP, respectivamente, se aprobaron unilateralmente, por falta de consenso entre los agentes sociales. Para ser más exactos, la reforma laboral de 2012 del PP se llevó a cabo con el acuerdo exclusivo con la patronal y sin negociación con las organizaciones sindicales más representativas, y antes, en 2010, con el PSOE en el gobierno, se aprobó otra reforma laboral sin acuerdo con las OO.SS y la patronal.

Acordado el componente 23 con la UE, sobre nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo, parece que lo más sensato era presentar este acuerdo de la mano del Diálogo Social, pero no hay nada que obligue al gobierno español a ceder su soberanía no aprobando unilateralmente sus normas jurídicas. Cuestión diferente es el escenario de futuro que se nos presentaba si se hubiera hecho esto.

A nadie puede escapar el gran esfuerzo que han llevado a cabo los agentes sociales. En este tipo de negociaciones, las cesiones son la constante y de un análisis riguroso, ya estamos en disposición de no quedarnos en lo que pudo ser, sino en lo que es.

Lo que sí parece evidente es que el consenso entre todos los interlocutores sociales y la gran mayoría parlamentaria alcanzadas, deben otorgar a esta reforma vocación de permanencia.

¿Hablamos de derogación, eliminación, modificación, restauración...de la reforma laboral del PP de 2012?

¿Y qué más da? Probablemente no constituya en sí misma una contrarreforma. Tampoco se ha derogado el estatuto de los trabajadores. Lo que se hace es modificar algunos aspectos de las reformas laborales de 2010 y 2012, que eran gravosos para los trabajadores y que transformaron el marco jurídico de las relaciones laborales y la Negociación Colectiva. ¿Suficiente? Desde luego que no, pero es lo que hay y como tal lo analizaremos.

Esta reforma no deroga las llamadas “partes más lesivas de la reforma de 2012”. Ni siquiera podemos asegurar que se hayan realizado cambios estructurales de transformen el marco de las relaciones laborales, si bien es de justicia decir que se llevan a cabo cambios sustanciales en el sistema de contratación, dirigidos fundamentalmente a reducir la temporalidad y combatir el fraude. También se opera contra los ERE por la vía de los ERTE. Se restituye, con matices, la ultraactividad de los convenios colectivos o la prioridad aplicativa del convenio de sector vs al convenio de empresa.

Pero no podemos obviar que no se abordan cuestiones importantes como los despidos, las indemnizaciones por despido improcedente, ni los salarios de tramitación que antes tenían estos. No se restituye la obligada autorización administrativa en los ERTE y se reducen algunos plazos en los periodos de consultas. En lo que a la subcontratación se refiere se atisban luces y sombras en lo avanzado y la devolución de la prioridad aplicativa al convenio de sector “solo” se realiza en materia salarial, entre otras.

¿Cuáles son las medidas más relevantes de esta reforma laboral?

1.- Prioridad aplicativa del convenio sectorial frente al convenio de empresa

Se procede a la modificación del artículo 84.2.ET. dando prioridad al convenio de sector sobre el de empresa en la cuantía del salario base y de los complementos salariales. Sin embargo, se mantiene igual que antes la prioridad del convenio empresarial respecto de los de ámbito superior en las demás materias: el abono y compensación de horas extras, retribución del trabajo a turnos, el horario y la distribución del tiempo de trabajo, etc.

Aunque puede parecer que esta modificación es más que insuficiente (para mí lo es) porque el empresario podrá seguir pactando in peius a nivel de empresa o aplicando convenios que sigan jibarizando los derechos de los trabajadores, no se nos escapa que lo que persigue la norma es que las empresas de servicios (esas que sirven lo mismo para un roto que para un descosido) dejen de tener alicientes para seguir operando en nuestro mercado laboral compitiendo a través de la devaluación salarial.

2.- Ultraactividad de los convenios

Se ha modificado el artículo 86 ET, restituyendo (no en su literalidad) la ultraactividad de los convenios colectivos. Y digo que “no en su literalidad” porque ahora, transcurrido una año desde la denuncia del convenio sin que se haya acordado uno nuevo, las partes deberán someterse a los procedimientos de mediación regulados en los acuerdos interprofesionales, y siempre que exista pacto expreso, previo o coetáneo, las partes se someterán a los procedimientos de arbitraje regulados por dichos acuerdos interprofesionales.

Por tanto, debemos entonar el matiz de la diferencia en que ahora, el sometimiento a los procesos de mediación y/o arbitraje, no es facultativo y se impone a las partes. Ahora bien, el sometimiento obligatorio al arbitraje lo será siempre que exista pacto expreso, previo o coetáneo por las partes, por lo que su imperatividad automática no queda regulada por la norma.

3.- Contratación

Se modifica el artículo 15 ET. Los contratos ordinarios se presumirán indefinidos, si bien la reforma admite dos excepciones a la no temporalidad: “El contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.”

¿Qué entiende la norma por circunstancias de la producción? Es el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no responda a los supuestos en que haya que acudir al contrato fijo-discontinuo, incluyendo las que derivan de las vacaciones anuales. ¿Cuál es su duración máxima? Su duración no podrá ser superior a seis meses aunque por convenio colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar hasta un año.

¿Qué dice la norma sobre los contratos por sustitución? Que podrán celebrarse contratos de duración determinada para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. Asimismo, podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. También para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

El art.15.5 ET limita el encadenamiento de contratos temporales. Se reduce el periodo de tiempo en el que los trabajadores pasarían a ser indefinidos. Ahora se establece el límite en dieciocho meses, en un periodo de veinticuatro.

¿Qué modificaciones se efectúan sobre los contratos formativos?

Se extinguen los anteriores contratos de formación y se crea un nuevo contrato formativo, que podrá ser de dos modalidades; formación en alternancia y obtención de la práctica profesional. Los de formación en alternancia vienen a combinar el trabajo y la formación y la edad límite para poder formalizarlo es de 30 años. Su duración máxima es de 2 años. Los contratos para la obtención de la práctica profesional, que estarán ligados al nivel de estudios del trabajador, tendrán entre seis meses y un año de duración y la retribución será la misma que determine el convenio de aplicación para ese puesto.

¿Qué supuestos incluyen los contratos fijos-discontinuos?

El art.16.ET amplía los supuestos de contratación:

Para trabajos de naturaleza estacional.
Para trabajos vinculados a actividades productivas de temporada.
Para trabajos que no tengan dicha naturaleza, pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.
Se puede concertar para el desarrollo de la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.
Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

La medida que generará más polémica es la de potenciar el trabajo fijo-discontinuo a través de las empresas de trabajo temporal. Los firmantes del pacto han querido ampliar en lo posible que los contratos sean indefinidos, aun a pesar de permitir a las ETT que se arroguen la competencia para efectuar este tipo de contratos abiertamente. Si bien la norma anterior no prohibía expresamente a las ETT poder formalizarlos, con esta modificación queda claro que la intención del gobierno es mejorar las estadísticas de contratación indefinida. Lo que no queda tan claro es si con ello también se mejora la precariedad contractual actual. No obstante hay que decir que, en materia salarial, la contratación de trabajadores fijos-discontinuos por las ETT deberán cumplir con las exigencias establecidas en su Ley reguladora en cuanto a las percepciones salariales.

¿Y las novedades en las subcontratas?

La regla anterior de las ETT es ampliable también a las subcontratas, a cuyos trabajadores fijos-discontinuos se les aplicará el convenio sectorial de la actividad desarrollada en la empresa cliente, no obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este. Tímido avance en materia de subcontratación, porque ya me dirán ustedes si la mayoría de las empresas subcontratistas van a disponer o no de convenio de empresa...

Las personas trabajadoras de la empresa contratista o subcontratista deberán ser informadas por escrito por su empresa de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento, con lo que se amplían las garantías de información tanto a los trabajadores como a sus representantes legales.

Sanciones previstas para evitar el fraude contractual.

Se produce un incremento de las cuantías recogidas en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS). Ahora, las infracciones por uso indebido de contratos temporales se aplicarán por cada trabajador afectado, y no como antes de la reforma que era una única sanción a la empresa, independientemente del número de contratos fraudulentos en que incurriera, elevando también, de 8.000 a 10.000 euros el grado máximo.

4.- Novedades en los ERTE

A través de la experiencia del uso de los expedientes de regulación temporal de empleo en la crisis del COVID-19, se ha proporcionado un punto de partida para la creación de un mecanismo permanente ERTE, centrado en la formación y recualificación de las personas trabajadoras, un instrumento de flexibilidad interna de las empresas para el ajuste temporal de su actividad, de cara a evitar la destrucción de empleo característica de crisis anteriores.

En los ERTE por causas Económicas, Técnicas, Organizativas o de Producción, se introduce una modificación del artículo 47ET posibilitando la reducción de jornada o la suspensión del contrato, siempre que sean de carácter temporal.

Como algo negativo, se reduce el período de consultas, de 15 a 7 días, en las empresas que tengan menos de 50 trabajadores y de 15 a 10 días, cuando no haya representación legal de los trabajadores. Precisamente son este tipo de empresas de reducida dimensión en las que más dificultades tienen los trabajadores para obtener representación legal y sindical.

Mientras duren las reducciones de jornada de trabajo o las suspensiones de los contratos de trabajo a las que se refiere el artículo 47 ET, las empresas podrán desarrollar acciones formativas para cada una de las personas afectadas.

Para los casos en que un ERTE sea declarado injustificado, además de la condena al reintegro de las prestaciones, deberá condenarse al ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social.

En los ERTE de fuerza mayor temporal, esta podrá estar determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública. Deberá solicitarlo la empresa a la Autoridad Laboral y comunicarlo a los representantes legales de los trabajadores. En estos casos, la Autoridad laboral deberá constatar la fuerza mayor temporal, independientemente del número de personas que queden afectadas. La Autoridad Laboral deberá pedir un informe a Inspección de Trabajo y resolver en un plazo de 5 días a contar desde la solicitud, limitándose, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la reducción de las jornadas de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo.

Las empresas en crisis tendrán también como mecanismo de flexibilidad interna el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, que tendrá dos modalidades:

a) Cíclica, cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización, con una duración máxima de un año y las exoneraciones serán decrecientes del 60% al 20%.

b) Sectorial, cuando en un determinado sector se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras, con una duración máxima inicial de un año y la posibilidad de dos prórrogas de seis meses cada una y las exoneraciones alcanzarán el 40%.

La prestación RED alcanzará el 70% de la base reguladora durante toda la vigencia de la medida y el tiempo de percepción de la prestación no se considerará como consumido de la duración en futuros accesos a la protección por desempleo.

EPÍTOME

Nuestro mercado laboral presenta graves defectos, como puedan ser el desempleo o la temporalidad, impregnándolo de precariedad. Las reformas laborales de turno, ni son la panacea ni el único instrumento de que dispone el mercado laboral para corregir sus desequilibrios. Siendo esto así, analicémosla en su justa medida.

Me hubiera gustado haber oído hablar en estos días de la importancia que tienen estas medidas para mejorar la contratación laboral de colectivos con dificultades de inclusión como las mujeres o los jóvenes, con tasas de desempleo y diferencias en las condiciones contractuales inasumibles. La gran volatilidad del mercado laboral hace que las empresas actúen de forma dramática en tiempos de crisis, acudiendo a las extinciones contractuales y evitando mecanismos de flexibilidad interna. De eso trata en parte esta reforma, de dotar permanentemente al sistema de mecanismos de flexibilidad que combatan los efectos perversos de las crisis económicas. Cualquier reforma laboral debería abordarse como lo que deben ser, una cuestión de Estado para subsanar los defectos que quedan agravados por los distintos ciclos económicos, que devienen en un lastre para la productividad, que aumentan sistemáticamente la precariedad y que no hacen sino profundizar las brechas sociales, regionales y de género.

Finalmente, me gustaría destacar algo que ha brillado por su ausencia en estos días de análisis. El Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo que hoy analizamos no es sino una parte más de lo que venimos a llamar como la reforma laboral. Sería injusto achacar a este real decreto toda una serie de defectos y ausencias sin citar, a la vez, que las primeras reformas del mercado laboral ya han sido ya adoptadas a través una multiplicidad de normas tales como, el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, el Real Decreto ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo, el Real Decreto-ley 9/2021,de 11 de mayo, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales, la Ley 1/2020, de 15 de julio, por la que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o el aumento significativo del salario mínimo interprofesional en una senda que comenzó en 2019 con la primera subida, de un 22,3%, hasta los 900 euros, en 2020 y 2021, se fijó en 950 euros y finalmente se ha incrementado en otros 15 euros, llegando a un importe de 965 euros al mes, lo que ha supuesto un incremento de 229 euros desde 2019, lo que supone un aumento del SMI del 31%.