El derecho a la propia imagen es un derecho fundamental reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española, en virtud del cual faculta a su titular a determinar la información gráfica generada por su persona que puede ser objeto de difusión pública. Además, permite impedir a terceros la obtención, reproducción, o divulgación de su propia imagen, siempre y cuando no se encuentren autorizados a ello.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el mundo de las redes sociales se encuentra en constante auge, lo que ha dado paso a una nueva profesionalización, los influencers. Y como cualquier otra persona, este colectivo también tiene protegido su derecho a la imagen. Y es que, desde que las redes sociales irrumpieron en internet, la imagen personal ha adquirido una mayor importancia, especialmente en el mundo influencer, dada la proliferación de herramientas que centran su actividad en torno a la misma.

En el presente artículo, venimos a comentar el alcance de este derecho dentro del mundo ‘influencer’, además de exponer algunos aspectos relevantes en la cesión de sus derechos de imagen.

Encontramos desarrollo al derecho a la propia imagen en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LOPH) que en su primer artículo establece que el derecho a la propia imagen será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas conforme se estipula en la ley

Se trata de un derecho que la doctrina ha reconocido como personalísimo, es decir, que nadie puede renunciar a ello. Y que, a pesar de encuadrarse dentro del artículo 18 CE, se considera un derecho fundamental autónomo del derecho al honor y de la intimidad personal y familiar. Así las cosas, el titular de dicha imagen tiene derecho a conocer, valorar y consentir qué información gráfica de su imagen puede tener difusión pública, así como impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado.

Con el objetivo de promover un uso adecuado de su imagen personal, debe diferenciarse entre los ciudadanos “normales” de los ciudadanos con una proyección pública. Cuando nos encontramos ante personajes públicos, como es el caso de los influencers, YouTubers, o TikTokers, las imágenes captadas de este tipo de personajes deben ser de interés público, y no de su esfera personal. Esto último supone un aspecto conflictivo para este tipo de individuos, en donde su esfera profesional y personal pueden entrar en conflicto.

¿Qué es el interés público?

El TC, órgano encargado de velar por los derechos fundamentales de los ciudadanos, ha señalado que los personajes públicos generan el interés del público y de los medios de información. No obstante, ello no puede equivalerse a la mera curiosidad o ‘cotilleo’, lo que no puede servir como base para legitimar una invasión en los derechos de la vida privada de la persona. Asimismo lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, prohibiendo la captación y publicación sin autorización expresa de la persona de fotografías que reflejen actos de su vida privada cotidiana.

Ahora bien, en ocasiones, es el propio personaje quien decide compartir parte de su vida en sus redes sociales. Entonces, ¿qué sucede cuando el influencer incluye su imagen en una red social y un tercero la utiliza sin su consentimiento? Para ello, el TS ha concluido que el titular de un perfil en una red social que haya subido una fotografía suya accesible al público en general, no autoriza a un tercer a reproducirla en un medio de comunicación, siempre y cuando no cuente con el consentimiento del titular.

De tal modo, conviene señalar que el principal aspecto que determina la vulneración de este derecho es si hay consentimiento expreso o inequívoco. Al no encontrarse esta limitación amparada en ningún precepto legal, deberá recurrirse nuevamente a la jurisprudencia. El consentimiento a que se refiere la LOPH presupone un suficiente y cabal conocimiento de la finalidad por la que se capta la imagen, de tal forma que la persona pueda decidir si otorga su consentimiento o no. No se establece ninguna forma específica para prestar dicho consentimiento, siempre y cuando no se trate de una manifestación tácita ni oculta, de tal modo que, a su vez, la finalidad del uso o tratamiento de la imagen debe ser clara.

Así las cosas, no se entiende que existe consentimiento por el hecho de que el personaje público publique en su perfil una imagen suya, por lo que la publicación de esta imagen por un medio de comunicación o tercero supone la intromisión ilegítima en los derechos de imagen de dicho personaje público.

Contratación con influencers y la cesión de los derechos de imagen

Desde el 1 de enero de 2021 se encuentra en vigor el Código de conducta sobre el uso de ‘influencers’ en la publicidad, promovido por la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (Autocontrol) y la Asociación Española de Anunciantes (AEA). Su objetivo es la autorregulación de la industria publicitaria, integrando anunciantes, agencias de publicidad y medios de comunicación, trabajando así por una publicidad responsable, leal, veraz, honesta y legal.

Lo dispuesto en este Código de Conducta es vinculante para todas aquellas empresas adheridas voluntariamente a Autocontrol y AEA, pudiendo hacerlo asimismo los ‘influencers’. Los estándares de buenas prácticas se establecen para que el contenido publicitario en comunicaciones digitales sea identificable, lo que también afecta a la publicidad realizada por el influencer en sus canales de comunicación, sometiéndose al principio de identificación de la publicidad.

Así, cada contenido que haga el influencer deberá ser debidamente identificado como publicidad a sus seguidores, sugiriendo al Código de conducta colocar alguna terminología relacionada con la publicidad, como por ejemplo “publicidad”, “publi”, “ad” “en colaboración con”, “patrocinado por”, entre otras.

Por otro lado, como cualquier otra persona, los influencers tienen protegido su derecho fundamental a la propia imagen. La particularidad que atañe a los influencers es que estos viven de su imagen y de las fotografías subidas a sus redes sociales. Por ello, es normal que deben llegar a acuerdos sobre la cesión de sus derechos de imagen con las marcas con las que trabajan.

En un contrato de cesión de derechos de imagen, el influencer autoriza a un tercero a utilizar su imagen a título gratuito o a cambio de una contraprestación económica. En este tipo de contratos se cede la imagen con fines comerciales, para un uso determinado y durante un periodo de tiempo determinado, pudiendo ser desde una campaña publicitaria hasta por tiempo indefinido, como por ejemplo el embajador de una marca. Es importante que el consentimiento sea expreso, pudiendo ser revocable, en cualquier caso.

En este contrato de cesión de derechos de imagen deben figurar una serie de aspectos, tales como la duración, la finalidad, tipo de imagen cedida (nombre, fotografía, vídeo, voz), lugares o soportes de uso de la imagen, carácter oneroso de la contraprestación, si la cesión es exclusiva o no, pudiendo entonces el/la influencer ceder su imagen a otras marcas, o la existencia de una cláusula sobre incumplimiento de contrato.

Para el caso en que la marca emplee la imagen del influencer para un uso distinto del pactado, ésta podrá responder civilmente por incumplimiento contractual.

En conclusión, los influencers deben llegar a acuerdos en donde se garantice la protección de sus derechos de imagen. Asimismo, es importante destacar que, a la hora de firmar un contrato de colaboración, se indique claramente los aspectos comentados anteriormente.