·         La Audiencia Provincial de Barcelona ratifica la sentencia de primera instancia

·         Que sea empresario y que tuviera asesoramiento no implica pleno conocimiento de productos complejos ni exime al banco de su deber de informar

·         La Audiencia concluye la existencia de un déficit informativo de origen, anula los swaps colocados y obliga al banco a devolver el dinero

El Banco Santander ha sido condenado a devolver el dinero de un swap colocado a una pyme catalana dedicada a la jardinería. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona concluye que “no se informó ni verbal ni por escrito de unos productos altamente técnicos y complejos a nivel financiero”, anula la colocación y obliga al banco a devolver el dinero. “Los swaps no sólo se colocaron sobre particulares sino también sobre muchas pymes cuyo impacto casi las hace desaparecer”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

El banco aduce caducidad de la acción porque el primer swap fue colocado el 19 de enero de 2007 y en octubre de 2007 ya existieron las primeras liquidaciones negativas por 3.020,37€ que permitieron que el cliente percibiera el riesgo del producto. Habiéndose presentado la demanda pasados los 4 años establecidos por ley, alega que el asunto está prescrito.

La Audiencia Provincial de Barcelona responde que el primer swap fue modificado por un segundo y este por un tercero. El mismo banco reconoce que se trata de contratos “encadenados”, es decir, que se pueden interpretar como modificación del anterior. Siendo pues el mismo contrato modificado, no ha prescrito la acción porque el último finalizó en noviembre de 2013 y la demanda se presentó en octubre de 2015, “menos de 4 años desde la consumación del contrato, como señala el 1.301 del Código Civil”, explica Navas. La sentencia recuerda además la doctrina del Supremo de que “no hay confundir perfección con consumación”.

El Santander también trata de defenderse tratando de argumentar la convalidación del contrato: si el cliente pagó es que estaba de acuerdo. La sentencia responde con la doctrina del Supremo en su fallo de 19 de febrero de 2018: “que el cliente tuviera voluntad cumplidora no puede volverse en su contra”. El Alto Tribunal establece que la existencia de liquidaciones positivas o negativas no suponen actos convalidantes en sí. Añade que el abono de las liquidaciones negativas “evidencia su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar un consentimiento erróneamente prestado”.

Aclarados estos puntos procesales, la Audiencia de Barcelona señala que “lo relevante es si (el banco) dio información completa, adecuada y veraz al cliente”. En el juicio, la comercial que colocó el swap a la pyme reconoció que la empresa no disponía de asesores especializados en mercados financieros. También queda acreditado que el dueño de la empresa tiene estudios de bachillerato y por supuesto, no tiene conocimientos financieros especializados. “Los conocimientos generales de un simple empresario no son suficientes; es necesario el conocimiento de un profesional del mercado de valores”, señala la sentencia citando la doctrina del Supremo.

Además, uno de los empleados del banco reconoció que “quizás no explicó la cancelación ni cómo estaban los tipos de interés”. Un dato significativo para Navas porque “el elevado coste de la cancelación anticipada no sólo es un dato relevante en sí mismo sino que revele indirectamente el riesgo del producto”. En definitiva, la compañía actuó por confianza. “Le dijeron que se esperaban subidas de tipos de interés y que era un producto conveniente para él y él se fió”, explica el socio-director de navascusi.com.

La sentencia recuerda que incluso antes de la entrada en vigor de la MiFID, los bancos tenían la obligación de evaluar la situación financiera del cliente, el objetivo de la inversión y la conveniencia del producto. “Los deberes de imparcialidad y buena fe debían llevar a no anteponer sus intereses a los de los clientes, operando con cuidado y diligencia y ofreciendo una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, haciendo hincapié en los riesgos”, señala la sentencia.

La Audiencia Provincial de Barcelona recuerda además que la obligación de información del banco es “activa, no de mera disponibilidad” y que el incumplimiento de los deberes de información hace presumir el error e incluso la excusabilidad del error. “El cliente debe de poder confiar en la empresa de servicios de inversión”. Así que concluye que “no se advierte ni absurda ni lógica la valoración de la prueba”, como había argumentado el Santander en su recurso.

La sentencia incide además en que el test de idoneidad practicado en el segundo swap concluye que el cliente no está familiarizado con ninguno de los productos financieros complejos. Y en el test de conveniencia practicado en el tercero de los swaps colocados se afirma que la empresa no dispone de especialistas y/o asesores ni está familiarizada con productos complejos. “Aún así le colocan un producto complejo de alto riesgo que ha hecho un grave daño a la empresa”, lamenta Navas.

Así que la sentencia concluye que “no se facilitó información para un consentimiento cabal e informado”, confirma la nulidad de los swaps colocados, obliga al banco a devolver las cantidades cobradas y le condena al pago de las costas de alzada. “Un reproche judicial contundente ante una mala praxis como colocar un producto complejo y de elevado riesgo a quien no quería asumir dichos riesgos”, concluye el socio-director de navascusi.com