Javier Froehlingsdorf 

El delito de prevaricación administrativa se construye sobre la base del deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico que debe de regir la función pública y no transgredir la confianza que los ciudadanos han depositado en sus instituciones.  

El artículo 404 del Código Penal castiga con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dicte una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS núm. 743/2013, de 11 de octubre), ha venido configurando el delito de prevaricación sobre los siguientes elementos del tipo: (i) una resolución dictada por un funcionario en un asunto administrativo; (ii) que sea objetivamente contraria a Derecho; (iii) que la contradicción con el Derecho sea de tal entidad que no pueda ser explicada con argumentación jurídica razonable; (iv) que ocasione un resultado injusto; y (v) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad de la autoridad o funcionario público.

La acción puede abordarse desde una doble perspectiva: bien de acción -dictando una resolución manifiestamente injusta- o bien de omisión -en los trámites más esenciales del procedimiento o en el propio contenido de la resolución-.

Se trata de un delito especial propio, es decir, solamente puede ser cometido a título de autor por quien ostente la condición de funcionario público o autoridad, excluyéndose la posibilidad de que el delito sea cometido por terceras personas en tal condición, ya que el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de nuestra Administración de Justicia. No obstante, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS núm. 1051/2013, de 26 de septiembre) va venido contemplando la posibilidad de que el delito de prevaricación pueda ser cometido por personas ajenas al funcionariado, pero únicamente a título de inductor, cooperador necesario o cómplice.

Pero, además, para la apreciar la comisión del delito de prevaricación, no es suficiente con que el sujeto activo ostente la condición de funcionario público, sino que es necesario que el mismo, en el momento de dictar la resolución en cuestión, lo haga dentro del ámbito de las funciones que son inherentes a su cargo, de tal forma que se configure como un delito de infracción de deber. La STS núm. 200/2018, de 25 de abril, expresa que “el delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Por ello el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodiosos”. Es decir, que la actuación a extramuros de la legalidad supone un incremento de gravedad que justifica el reproche penal.

Este delito es un delito de resultado y se consuma en el momento en el que se dicta la resolución, lesionando con ello el bien jurídico protegido, sin que sea necesario que la resolución, arbitraria e injustamente dictada, llegue a producir sus efectos. Esto dificulta, al menos de forma general, la posibilidad de contemplar la tentativa en el delito de prevaricación.

En lo que al concepto de resolución se refiere, esta se configura como una declaración de voluntad de contenido decisivo, exigiéndose, además, que dicha resolución sea objetivamente injusta, contraria a la legislación. De tal modo que de ello se infiera que la resolución dictada es fruto de la mera voluntad del funcionario público o autoridad. Se exige, además, que la resolución injusta permita diferenciar con claridad las ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de delito.

Finalmente, el elemento subjetivo del delito viene definido por el concepto “a sabiendas de su injusticia” definido en el propio artículo 404 del Código Penal, es decir, se precisa para su apreciación que el autor actúe a sabiendas de la injusticia e ilegalidad de la resolución.

                 LO DAMOS TODO POR TI