SUMARIO: I. Resumen. II. Planteamiento. 1. Resumen de los hechos. 2. Pronunciamiento de la Audiencia Provincial. 3. Decisión del Tribunal Superior de Justicia. III. Motivos de casación. 1. Motivos alegados por la defensa. IV. Resolución del recurso de casación. V. Decisión del Tribunal Supremo. VI. Conclusiones.

I. RESUMEN.

La estructura de los tipos regulados en los artículos 187[1] y 188[2] del Código Penal difícilmente consienten el delito continuado, al ser delitos de tendencia o de simple actividad, de manera que la conducta típica abarca todos los actos que se haya podido realizar para propiciar o provocar el efecto inductor o favorecedor de la corrupción o prostitución de un menor.

En este artículo analizaremos la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 995/2022, por su especial relevancia, puesto que resuelve un asunto sobre delito continuado de corrupción de menores, abusos sexuales a menores de 16 años, elaboración de pornografía infantil y posesión de pornografía infantil.

Palabras claves: Delitos de posesión y distribución de pornografía infantil; Artículos 187 y 188 del Código Penal, Delito continuado de corrupción de menores, Abusos sexuales a menores de 16 años.

ABSTRACT.

The structure of the offences regulated in Articles 187 and 188 of the Penal Code hardly allows for a continuous offence, as they are crimes of tendency or simple activity, in such a way that the typical conduct covers all the acts that may have been carried out to propitiate or provoke the inducing or favouring effect of the corruption or prostitution of a minor.

In this article, we will analyse Supreme Court Second Chamber judgement no. 995/2022, due to its special relevance, as it resolves a case on the continuous offence of corruption of minors, sexual abuse of minors under 16 years of age, production  and possession of child pornography.

Keywords: The offences of possession and distribution of child pornography; Articles 187 and 188 of the Penal Code; Continuous offence of corruption of minors; Sexual abuse of minors under the age of 16.

II. PLANTEAMIENTO.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. Don Manuel Marchena Gómez, (presidente), Don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, Don Andrés Palomo Del Arco, Don Vicente Magro Servet, Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, ha visto en fecha 22 de diciembre de 2022, el recurso de casación nº 10375/2022P por infracción de ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación del acusado Don Juan Pablo, contra a Sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Cataluña, de fecha 19 de abril de 2022 en el Rollo de apelación nº 62/2022, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la Sentencia de 15 de noviembre de 2021, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, en el rollo de Sala 5/2021, procedente de Sumario número 2/2020, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de La Seu d'Urgell, seguida contra el referido acusado por delito continuado de corrupción de menores, abusos sexuales a menores de 16 años, elaboración de pornografía infantil y posesión de pornografía infantil.

1. Resumen de los hechos.

En el primer hecho probado se relata que, “El procesado Juan Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, a partir del mes de septiembre de 2018 hasta el día 3 de marzo de 2020 mantuvo numerosas conversaciones a través de la red social Instagram y la aplicación de mensajería "whatsapp" con Aquilino, nacido el NUM000 de 2004, a sabiendas de que éste contaba tan solo con catorce años de edad. En dichas conversaciones el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, solicitaba al menor que le mandara fotografías y vídeos en los que exhibiera su pene o estuviera masturbándose, a cambio de una remuneración económica, accediendo Aquilino a mandar fotos y vídeos casi a diario tras haber concertado con el acusado el contenido de las imágenes y vídeos y el precio que iba a recibir por ello.

Asimismo, aproximadamente desde principios del año 2019 hasta el mes de marzo de 2020, el procesado, con el mismo ánimo libidinoso, mantuvo numerosas relaciones s'exuales con el menor Aquilino conociendo que éste tenía catorce años, consistentes en masturbaciones, tocamientos, felaciones y penetraciones. Estos encuentros sexuales se realizaban en la habitación del acusado del domicilio sito en la CALLE000 n° NUM001' de DIRECCION000 o en el box n° NUM002 del parking sito en la misma dirección, siempre a cambio de dinero y después de mantener diversas conversaciones a través de mensajería telefónica en las que concretaban los encuentros, el tipo de relaciones sexuales a mantener, la forma en que se llevarían a cabo y el precio.

A consecuencia de estos hechos el menor Aquilino ha sufrido alteraciones en su vida diaria que han precisado apoyo psicológico y psiquiátrico”.

Posteriormente, en fecha anterior al día 2 de diciembre de 2016, el acusado Prudencio escribió tres notas manuscritas dirigidas al acusado Matías, en una de las cuales el acusado Prudencio proponía al también acusado Matías acabar con la vida del suegro de Prudencio, D. Silvio, y de la pareja de la esposa de Prudencio, D. Víctor. Dichas notas manuscritas fueron entregadas por el acusado Matías al Jefe de Servicios y Subdirector de Seguridad del Centro Penitenciario de Segovia con posterioridad a que Prudencio entregara la carta y nota manuscrita que le había dirigido Matías a que se refiere el último párrafo del hecho 2º).

Por su parte, en el segundo hecho probado, “Entre los días 26 de noviembre de 2018 y el 8 de diciembre de 2018, el procesado, movido por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, contactó a través de la red social "Instagram" y la aplicación de mensajería móvil " Whatsapp" con David, nacido el día NUM003 de 2002, a sabiendas de que éste era menor de edad, a quien le pidió que le enviara fotografías de su pene y de su cuerpo y vídeos masturbándose, sin que conste que David le mandara ninguna imagen o vídeo”.

Se detalla un tercer hecho probado tal y como sigue, “En la memoria del teléfono móvil XIAOMI MAG 13, IMEI NUM004, en el ordenador portátil LENOVO 80TL con número de serie NUM005, con disco duro WD número de serie NUM006, en la tableta Wortex QX120, n° de serie NUM007, que fueron intervenidos en poder del acusado, se localizaron numerosos archivos de contenido pornográfico infantil consistentes en imágenes reales y dibujos realistas de menores de edad desnudos o en bañador centrándose en las partes genitales y realizando actos sexuales explícitos”.

Y, por último, el cuarto hecho probado, “Con anterioridad a la celebración del juicio Juan Pablo intentó consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones la suma de 5000 euros con el fin de satisfacer la indemnización que el Ministerio Fiscal había solicitado a favor de Aquilino, no pudiendo materializarse la consignación por causas independientes a su voluntad. El día después del juicio, esto es, el 23 de septiembre de 2021, se ingresaron 5000 euros 'destinados a Aquilino(sic)".

2. Pronunciamiento de la Audiencia Provincial.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, en fecha 15 de noviembre de 2021, dictó el siguiente pronunciamiento de condena;

Respecto del procesado Juan Pablo, como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos:

• De un delito continuado de corrupción de menores, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión. A esta pena se añadir, además, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del CP.
• De un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de DIEZ AÑOS de prisión, más la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
• Además, se le impone la prohibición de aproximarse en una distancia de 200 metros de Aquilino a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o donde se encuentre y de comunicarse con él mismo por cualquier medio por el plazo de 10 años.
• De un delito continuado de elaboración de pornografía infantil cuando la víctima sea menor de dieciséis años, concurriendo la atenuante de reparación del daño: a la pena de SIETE AÑOS de prisión. Más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
• De un delito de elaboración de pornografía infantil en grado de tentativa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
• De un delito de posesión de pornografía infantil, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
• Todo ello, más la medida de libertad vigilada por un periodo de ocho años. Más la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular con menores de edad por un tiempo superior a 4 años al de la duración de las penas privativas de libertad, esto es 25 años y 11 meses.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil Juan Pablo indemnizará a Aquilino, a través de sus representantes legales, en la suma de 5000 euros en concepto de daños morales. A David, en la cantidad de 2000 euros. Y la cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el art. 576 de la LEC.

Finalmente, se condena también a Juan Pablo al de las costas procesales causadas en esta instancia.

Y se decreta el comiso del material pornográfico incautado y sus soportes telefónicos e informáticos procediéndose a su borrado completo y de forma irrecuperable.

3. Decisión del Tribunal Superior de Justicia.

La representación procesal del acusado Sr. Juan Pablo, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que en el Rollo de Apelación número 62/2022, dictó la Sentencia de fecha 19 de abril de 2022, por la que desestima el recurso de apelación interpuesto por el procesado, contra la Sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2021, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, la cual, confirmó en su integridad, declarando las costas de oficio.

Una vez notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del Sr. Juan Pablo, preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, así como por quebranto de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, y formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

V. MOTIVOS DE CASACIÓN.

1. Motivos alegados por la defensa.

La defensa del procesado basó el recurso de casación en tres motivos:

1º.- Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que dados los hechos que se declaran probados en la resolución combatida, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

2º.- Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que dados los hechos que se declaran probados en la resolución combatida, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

3º.- Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que dados los hechos que se declaran probados en la resolución combatida, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

VI. RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.

El recurrente sustenta el primer motivo del recurso en cuestiones fácticas y jurídicas, manteniendo que el delito de corrupción de menores debe quedar absorbido por el delito de abuso sexual, y la infracción del artículo 77.3, pues sostiene que el delito de elaboración de material pornográfico debe apreciarse en concurso medial con el abuso sexual. Además, también alegó la concurrencia en los hechos de una pluralidad de acciones entre los mismos sujetos activo y pasivo que tienen como objetivo realizar actos sexuales con un menor de 16 años y que no se concibe que se llegue a los abusos sin antes solicitar, aceptar u obtener una relación sexual con el menor mediante precio, formando parte de los tratos preliminares la obtención de imágenes pornográficas. Finalmente cuestiona la continuidad delictiva en el delito de corrupción de menores.

En este sentido, la Sala analiza el contenido del artículo 188.4 del Código Penal y nos recuerda la aplicación al caso de la normativa europea, estableciendo que se castiga al que, "solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con una pena de uno a cuatro años de prisión. Si el menor no hubiera cumplido dieciséis años de edad, se impondrá una pena de dos a seis años de prisión", agravándose la pena si el menor no hubiere cumplido los 16 años de edad. Este nuevo tipo penal fue introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y como explica su Exposición de Motivos tuvo por finalidad llevar "a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea".

Entiende la Sala, que, el aspecto más relevante del precepto es el relativo a que la relación sexual se solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, conducta con la que se está facilitando o promoviendo la prostitución del menor, al relacionar su sexualidad con una retribución, aunque, en el caso concreto, la prostitución no llegue a hacerse efectiva.

Por otra parte, el recurrente alegó también, debe absorberse este delito por el de abuso sexual, porque entiende que se considerar como un paso más en el mismo ataque al mismo bien jurídico. De una forma un tanto confusa argumenta primero que el contacto con el menor es medio necesario para los abusos y luego que un solo hecho constituye dos delitos.

En relación con ello, se abordan las posibles cuestiones que resultan expresamente solucionadas por la cláusula concursal establecida por el legislador en el apartado 5 del mismo artículo 188, que dispone que las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección. De esta forma, impone la apreciación de un concurso de delitos, rechazando el de normas. Sin embargo, teniendo en cuenta que el tipo recoge al mismo nivel los supuestos en los que el autor solicite, acepte u obtenga la relación sexual con el menor, y distinguiendo los casos de mera solicitud o aceptación de aquellos en los que efectivamente tenga lugar dicha relación, la jurisprudencia, en los casos en los que el autor ya la ha obtenido, ha entendido que se trata de un concurso ideal[3].

Por ello, la Sala ha entendido que procede su aplicación al caso, determinando la estimación parcial del motivo.

Así pues, habiendo alegado el recurrente en relación con las imágenes pornográficas obtenidas del menor, que la conducta es atípica o queda absorbida por el delito de abuso sexual cuando el material es ofrecido o solicitado como anticipo de los actos ilícitos que constituyen este último delito.

El Tribunal Supremo se pronunció en el sentido en que siendo cierto que puede entenderse que eso fue así en los casos en los que, únicamente como prólogo inmediato del acto de abuso o como una parte de la ejecución del mismo, se solicitan o se obtienen esa clase de imágenes, siendo indiferente sin embargo, cuando, como ocurre en el caso, el autor requiere las imágenes con la finalidad de disponer de ellas para la elaboración de material pornográfico, en una conducta separada e independiente de los actos que, en momentos posteriores, pudiera ejecutar avanzando su comportamiento hasta la práctica de actos típicos del abuso sexual. En el caso, así resulta, no solo de la separación temporal de las conductas, sino también del almacenamiento y posesión posterior del material pornográfico obtenido, de donde resulta que la finalidad de su conducta no era solamente facilitar la comisión de los actos de abuso, sino obtener imágenes del menor con las que elaborar material pornográfico, justificándose así su punición como un supuesto de concurso real ordinario.

En lo que se refiere a la continuidad en el delito de corrupción de menores del artículo 188.4 del CP, en la jurisprudencia se suele hacer referencia a la exigencia de reiteración en la conducta del autor con el fin de que sus actos afecten a la indemnidad sexual de un menor, bien jurídico que tutela la norma penal[4].

De esta manera, cada sujeto pasivo puede integrar un delito, pero todos los actos que se dirijan frente a un solo sujeto, constituirán un delito no continuado[5]. De forma que la reiteración de actos, salvo casos excepcionales en los que se pueda afirmar que un solo acto llena los requisitos del tipo, constituye normalmente la conducta que se pretende castigar con este delito y excluye, cuando no se explica o motiva con suficiencia lo contrario, que pueda aplicarse la continuidad delictiva[6].

En definitiva, como se razona en la reciente STS 181/2021, de 2 de marzo, la continuidad delictiva que se predica del delito relativo a la prostitución (art. 188.4 CP), es ciertamente cuestión discutible. "En verdad los tipos que se describen en los parágrafos anteriores de esta norma (art. 188) evocan un bien tutelado poco proclive a la diversificación en acciones con idoneidad para dar lugar a la continuidad. Evocan un comportamiento persistente más que actos aislados. Argumento adicional que militaría en contra de la posibilidad de continuidad sería la cláusula concursal para la punición por separado de los delitos sexuales cometidos. En el marco de los delitos sexuales, en cambio, el bien jurídico tutelado (indemnidad sexual) es más apto para identificar agresiones puntuales autónomas que, de ser plurales, nutrirían un delito continuado. Si hablamos de corrupción el terreno se torna más propicio para entender que las distintas acciones inciden en un mismo y único efecto corruptor, más o menos intenso, pero no atomizable, aunque se prolongue con reiteración de acciones (solicitaciones inatendidas en este caso). El mayor desvalor derivado de la repetición de acciones acompañadas de contactos sexuales quedaría ya abarcado por la punición separada del abuso sexual".

Por lo tanto, el motivo se estimó parcialmente también en relación a la no aplicación de la continuidad delictiva en el delito de corrupción de menores del artículo 188.4 del CP. En consecuencia, el recurrente fue condenado mediante una segunda sentencia como autor de un delito de corrupción de menores del artículo 188.4 en concurso ideal con un delito continuado de abuso sexual, a la pena correspondiente a este último delito como infracción más grave, en su mitad superior, con la concurrencia de una atenuante.

Por otra parte, en el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, el acusado alegó la indebida inaplicación del artículo 14.2 y 3 del CP, pues entiende que el recurrente incurrió en un error de prohibición vencible. Argumentó que tiene una capacidad intelectiva límite, que todo lo pactó con el menor y que la modificación del CP en 2015 elevó la edad del menor de 13 a 16 años.

En este sentido, el Tribunal Supremo analiza la figura del error de prohibición, estableciendo que se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente, constituyendo la conciencia de antijuridicidad un elemento del delito que no requiere el conocimiento de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni siquiera el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse, bastando el conocimiento de la ilicitud del propio obrar.

Ha entendido la Sala que el recurrente sabía, tal como reconoció en el plenario, que el menor tenía 14 años. No consta en la sentencia ningún elemento que permita concluir que el recurrente pudiera pensar en algún momento que inducir a un menor de 14 años a desarrollar relaciones sexuales mediante precio con un mayor de edad era un actuar lícito. No se ha apreciado una afectación de sus facultades que le impidiera ser consciente de la ilicitud de su comportamiento, como por otro lado reconoció en el plenario al admitir que sabía que la relación que mantenía con el menor no era correcta, por lo que considera que no es necesario que el recurrente supiera que esa conducta era constitutiva de delito, o que conociera la pena que le correspondía según la regulación penal vigente al tiempo de los hechos, desestimando por todo ello el motivo.

En lo que respecta al tercer motivo, alegado al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 21.5ª del CP, por inaplicación indebida de la atenuante de reparación como muy cualificada.

El Tribunal Supremo nos recuerda que, el artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, siendo que con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

Por otra parte, en cuanto a la aplicación de la atenuante como muy cualificada, la jurisprudencia ha entendido que no puede basarse exclusivamente en una reparación total del daño causado[7], dado que esta posibilidad ya es contemplada en el precepto para dar lugar a la atenuante simple, requiriéndose un especial esfuerzo indemnizatorio para justificar una mayor reducción en la pena. Así, en la STS nº 444/2019, de 3 de octubre, se decía que "siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio). También hemos dicho que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, STS 125/2018, de 15 de marzo)".

En este supuesto, el recurrente se limitó a consignar 5.000 euros para el menor Aquilino, no apreciándose la especial intensidad que la Sala ha requerido para aplicar la atenuante como muy cualificada. El Tribunal de apelación ha hecho referencia a una consolidad doctrina de esta Sala acerca de la dificultad de apreciar como atenuante muy cualificada la simple aportación de una cantidad de dinero cuando los daños causados por el delito afectan a bienes personalísimos, como ocurre con la indemnidad sexual de los menores. Señala el Tribunal que "En el relato fáctico se recoge la existencia de numerosas relaciones sexuales entre el procesado y el menor (masturbaciones, tocamientos, felaciones y penetraciones) durante más de un año a cambio de grandes elevadas sumas de dinero, así como la realización de material pornográfico en el que participaba el menor masturbándose o mostrando su pene, lo que hacía casi a diario. El menor tenía 14 años y en el relato fáctico se recoge la alteración que estos hechos han provocado en su vida diaria que ha precisado apoyo psicológico y psiquiátrico. Si a ello unimos la elevada capacidad económica del acusado, [...], no observamos la existencia de ningún plus que le haga merecedor de la atenuante cualificada de reparación del daño, por el simple hecho de consignar los 5.000 euros que como responsabilidad civil exigía el Ministerio Fiscal".

Por todo ello, la Sala entiende que no concurren, razones que aconsejen apreciar la atenuación más allá de los efectos propios de la atenuante simple, y desestima el motivo.

Seguidamente, tras haberse dado traslado al recurrente y al Ministerio Fiscal en relación con la posible aplicación de la nueva redacción de algunos artículos del Código Penal tras la entrada en vigor de las LO 10/2022, el recurrente argumenta que si bien hasta ese momento la pena prevista en el Código Penal para el delito de abuso sexual sobre menor de 16 años estaba comprendida entre 8 y 12 años, en la actualidad lo es entre 6 y 12 años. Siendo el mínimo legal para el delito continuado de 9 años, y habiendo señalado la Audiencia Provincial que se imponía la pena mínima, procede sustituir la pena de 10 años de prisión por otra de 9 años.

El Ministerio Fiscal se opuso, entendiendo que la pena impuesta es igualmente imponible con arreglo a la nueva ley, toda vez que no nos encontramos ante un supuesto de revisión de sentencias firmes, sino ante la resolución de un recurso que, al ser estimado en parte, residencia en esta Sala la responsabilidad de la individualización de la pena, la cual habrá de hacerse acudiendo al marco penológico previsto en el momento de los hechos, o bien en la ley posterior si es más favorable.

A este respecto, el Tribunal Supremo entiende, en el mismo sentido que el Ministerio Público, que se trata de un delito continuado de abuso sexual en concurso ideal con un delito de corrupción de menores del artículo 188.4 del Código Penal, siendo que en la redacción vigente al tiempo de los hechos correspondería al primero una pena comprendida entre 8 y 12 años de prisión, mientras que en la actualidad se concreta entre 6 y 12 años de prisión. Tratándose de un delito continuado y siendo aplicable la mitad superior, la pena se encontraría entre 10 y 12 años en el primer caso, y entre 9 y 12 años en el segundo, por lo que resulta claro que al ser menor la cifra del límite inferior, la nueva previsión legal ha de considerarse más favorable.

Por otra parte, al aplicarse las reglas del concurso ideal, no cabe duda de que procede la imposición la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior, esto es, la pena del delito de abuso sexual, que quedaría comprendida entre 10 años y 6 meses de prisión y 12 años, debiendo imponerse en la mitad inferior al concurrir una circunstancia atenuante. La extensión de la pena así determinada, no supera el límite impuesto en el artículo 77.2 del Código Penal, ni impide que la nueva regulación se considere más favorable.

VII. DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO.

La decisión final que se toma por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, es la siguiente:

1ª.- Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por el recurrente, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cataluña, de fecha 19 de abril de 2022 en el Rollo de apelación nº 62/2022, interpuesto contra la sentencia de 15 de noviembre de 2021, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, en el rollo de Sala 5/2021, seguido contra Juan Pablo por delito continuado de corrupción de menores, abusos sexuales a menores de 16 años y otros, declarando de oficio las costas causadas en el recurso.

2ª.- Y, por otra parte, en su segunda Sentencia, condena al acusado Juan Pablo como autor de un delito de corrupción de menores del artículo 188.4 y 5 del CP, en concurso ideal con un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 16 años del artículo 183.1 y 3, todos del CP en la redacción vigente tras la reforma operada por la LO 10/2022, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito continuado de elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1.a) y 189.2.a), del CP, con la atenuante de reparación del daño, a la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

VIII. CONCLUSIONES.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo 995/2022, de 22 de diciembre, recoge admirablemente aspectos tanto de la parte especial como general de nuestro Derecho Penal. Asimismo, como especial novedad, hace referencia a la reciente Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

Analiza los elementos del tipo del delito de corrupción de menores del artículo 188.4 y 5 del CP, en concurso ideal con un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 16 años del artículo 183.1 y 3 del Código Penal, en la redacción vigente tras la reforma operada por esta LO 10/2022.

Nos recuerda además, el contenido de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que establece que los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores, incluida la pornografía infantil, constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y los cuidados necesarios para su bienestar, al enfatizar en la Directiva 2011/93/UE^[8], la cual define además, la edad de consentimiento sexual en su art. 2 b) como "la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor".

En la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad. Atendiendo a esta realidad, el Comité de los Derechos del Niño (2007) recomendó a España considerar "la posibilidad de elevar la edad de consentimiento sexual para brindar una mayor protección contra los delitos abarcados por el Protocolo Facultativo", por lo que, siguiendo esta recomendación, el Legislador de 2015 fijó la edad de consentimiento sexual en los dieciséis años.

Por último, como hemos podido apreciar, los operadores jurídico tanto a nivel europeo como nacional han creado lazos para disponer de las herramientas necesaria al objeto de lograr la protección de la indemnidad sexual de los menores, bien jurídico protegido en este caso, insistiéndose en la necesidad de que las formas graves de abusos sexuales y explotación sexual de los menores deben ser objeto de penas efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluso en aquellos supuestos en los que los delincuentes se sirven de las tecnologías de la información y la comunicación, como el embaucamiento de menores con fines sexuales por medio de las redes sociales y salas de chat en línea.