Académicos y políticos afirman que se están sobrevalorando los aspectos positivos de la cada vez más intensa intervención de la judicatura en el proceso político, que se refleja en hechos como el activismo judicial en países tradicionalmente alérgicos a los jueces, la aparición de formas de justicia trasnacional, la creación de organizaciones de autogobierno -como los consejos de la magistratura o judicatura-, la erosión del poder del órgano de casación (choque de trenes), el debilitamiento de la relación juez-ley por el hecho del control constitucional, la expansión de la justicia sobre los políticos (pérdida de investidura) y la reducción de los espacios políticos de decisión (judicialización de la política). Si esa intervención se va a acentuar, ¿cómo se puede regular la judicialización?

En el caso de Colombia, de unos años para acá se viene discutiendo con inquietud sobre la fogosa dinámica legislativa de la Corte Constitucional en detrimento de su muy desvanecido perfil jurisdiccional. Esa dinámica legislativa se venía ejerciendo subrepticiamente en el pasado, hasta que Carlos GAVIRIA (q.e.p.d.), siendo Presidente de la Corte, defendió abiertamente ese atributo colegislador en 1996.

Hace ya varias décadas la doctrina había explicado la naturaleza de un tribunal constitucional como “legislador en sentido negativo”, de modo que la idea no tendría que generar sorpresa. Pero la crítica persiste y muchos creen que más allá de retirar normas del sistema jurídico, el legislador perdió control de su tarea tradicional, en la que ya es sólo un convidado de piedra en un contexto en que los jueces, abiertamente, producen normas con alcances legislativos, lo que nos pone de cara a varios fenómenos que deben ser revisados:

1. Existía la idea de que el control de constitucionalidad se ejercía tomando como parámetro el código constitucional, y no otro tipo de disposiciones. Esos parámetros se han extendido en forma inesperada a otros puntos de referencia: bloque de constitucionalidad (de cuño francés); normas interpuestas (como reglamentos parlamentarios, tratados internacionales, leyes habilitantes o de delegación y, en algunos casos, leyes orgánicas o de distribución de competencias); leyes que regulan de modo derivado ciertas cuestiones constitucionales (leyes estatutarias en Colombia), etc. La idea de código hizo crisis. E hizo crisis la idea de código constitucional como parámetro fijo e integral que subordinaba al juez constitucional.

2. Si algún día fue dudosa la existencia de una distinción nítida entre derecho de creación legislada y derecho de creación judicial, hoy lo es mucho más. Y si algún día se consideró la posibilidad de explicar la existencia de un tribunal constitucional como un legislador en sentido negativo, será mejor entender que esa idea se rompió: No deja de sorprender el desenfado con el cual los tribunales constitucionales vienen adoptando lo que se ha dado en llamar “tipos intermedios” de sentencias, lo que entre nosotros se conoce como sentencias moduladas, que no tienen base normativa, y que se alejan kilómetros de la doctrina del legislador negativo y que nos ponen ante una perspectiva bastante informal en lo que a fuentes del derecho se refiere.

3. Los tribunales vienen poniendo el acento en aparentes nuevos principios de interpretación, o en nuevos principios generales, que contribuyen a generar un vínculo mucho menos fuerte del juez con el derecho, y que lo acercan más a la política. Nuestro juez trabaja cada vez menos con una lógica retrospectiva, y usa cada vez más una lógica prospectiva. Debemos preguntarnos en qué contexto resulta válido patrocinar esa lógica prospectiva, sin vaciar de contenido las competencias del Legislador. Piénsese en los principios de ponderación, proporcionalidad, condición más beneficiosa, rigor subsidiario o hermenéutica de la ius-fundamentalidad, como se lee en alguna providencia colombiana.

4. Asistimos a la crisis de las reglas tradicionales de interpretación en el ámbito de la interpretación constitucional. No es que haya ocurrido una renuncia expresa a los métodos o sistemas clásicos de análisis del derecho, pero las decisiones de los tribunales constitucionales con frecuencia vienen apoyadas en criterios espontáneos que se basan en el desprecio o la desconfianza frente a las pautas de interpretación que considerábamos habituales.

5. Hace carrera la idea de que interpretar la Constitución es una actividad distinta de la actividad de interpretar el resto del derecho, una idea según la cual existe cierta especificidad de las normas constitucionales, cierta “oscuridad estructural” debida a su condición de “acto originario y supremo”, cierta amplitud o cierto componente valorativo en ellas. Cuando esto se afirma, de lo que se trata en el fondo es de evitar que el juez constitucional quede sujeto a criterios fijos, de modo que pueda interpretar mucho más libremente, lo que se traduce en la construcción de sistemas jurídicos independientes, cada uno de los cuales reclama su propia mecánica creativa del derecho, y principios privativos o especiales de interpretación, lo que convierte los tribunales constitucionales en oráculos.

6. Finalmente, está haciendo carrera la idea de que los tribunales constitucionales, sin competencia para ello, pueden establecer límites a las reformas constitucionales que efectúa el órgano soberano, bajo el pretexto de estar haciendo controles formales. Por ejemplo, hace unos años (Sentencia C-551 de 2003) se impuso en Colombia judicialmente la idea de que el juicio de constitucionalidad de los actos reformatorios de la Constitución incluye el análisis de la “competencia” del Congreso en esa reforma, y se planteó que el Congreso no podía “sustituir” la Carta, sin que a estas alturas nadie sepa a ciencia cierta qué significa la resbalosa y espiritista noción de “sustitución”, lo que una vez más nos leva al mundo de las pitonisas y la adivinación.

En fin, las diferencias entre juzgar y legislar, finalmente, se han vuelto borrosas: Cortes que fijan por sí y ante sí los efectos temporales de sus fallos, que se otorgan a sí mismas un valor normativo celestial, que modulan sus sentencias en formas raras e impredecibles, y que hasta asignan efectos generales a casos concretos.

Woodrow WILSON propone diferenciar la constitución en acción de la constitución de los libros para determinar en dónde está ubicado el centro de poder en una Constitución. Los tribunales constitucionales parecen estarse haciendo jueces de su propia competencia y, en buena medida, jueces de la competencia de los demás altos órganos del Estado. Para el caso de Colombia ¿Desde dónde es peligrosa la discrecionalidad ilimitada de los alcances normativos de nuestra poderosa Corte Constitucional?

Vea análisis completo AQUI