Gravitan los comentarios sobre el Real Decreto 1417/2006, de 1 de diciembre, por el que se establece el sistema arbitral para la resolución de quejas y reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad por razón de discapacidad, como un instrumento para evitar la discriminación y acoso, y fomentar, por el contrario, medidas de acción positiva, igualdad de oportunidades, normalización e inclusión social sobre un sector de la población que sufre una discapacidad y que se enfrenta a barreras que limitan o impiden su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demás.

Según la información de la Encuesta de Discapacidad, Autonomía personal y situaciones de Dependencia 2020 elaborada por el INE, hay un total de 4,38 millones de personas (94,9 de cada mil habitantes) con algún tipo de discapacidad en España. 

El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (en adelante, Ley de derechos de las personas con discapacidad), en su art. 2, define la discapacidad como “toda aquella situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Entendiéndose por igualdad de oportunidades o condiciones la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por motivo de o por razón de discapacidad.

Y es que, como bien expone la Ley de derechos de las personas con discapacidad, las personas con discapacidad conforman un grupo vulnerable y numeroso y así se refleja de la población que la sufre, al que por el modo en que se estructura y funciona, la sociedad ha mantenido habitualmente en conocidas condiciones de exclusión. Lo que ha comportado restricciones en sus derechos básicos y libertades condicionando u obstaculizando su desarrollo personal. Y así expone esta Ley acertadamente que:

“El anhelo de una vida plena y la necesidad de realización personal mueven a todas las personas, pero esas aspiraciones no pueden ser satisfechas si se hallan restringidos o ignorados los derechos a la libertad, la igualdad y la dignidad. Este es el caso en que se encuentran aún hoy mujeres y hombres con discapacidad, quienes, a pesar de los innegables progresos sociales alcanzados, ven limitados esos derechos en el acceso o uso de entornos, procesos o servicios que o bien no han sido concebidos teniendo en cuenta sus necesidades específicas o bien se revelan expresamente restrictivos a su participación en ellos”.

El objetivo de esta Ley y de otras anteriores ha sido el de evitar la discriminación y acoso, y fomentar, por el contrario, medidas de acción positiva, igualdad de oportunidades, normalización e inclusión social, como, a modo de ejemplo, destacan la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de las personas con discapacidad -primera ley aprobada en España dirigida a regular la atención y los apoyos a las personas con discapacidad y sus familias-; Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos -derogada- que fomentó un sistema de prestaciones económicas y servicios, medidas de integración laboral, de accesibilidad y subsidios económicos; Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, con políticas de equiparación de las personas con discapacidad; Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad -derogada- que preveía un régimen de infracciones y sanciones que se hizo realidad con la aprobación de la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Todo ello, en cumplimiento y en el marco de los artículos 9, 10, 14 y 49 de la Constitución.

Pero lo cierto es que a pesar de que existe una abundante y fértil regulación enfocada a incentivar y configurar esas medidas de acción positiva que tratan de evitar y compensar las desventajas derivadas de la discapacidad, intentando lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad, siguen produciéndose situaciones indeseables social y legalmente de acoso y discriminación directa, indirecta y por asociación.

En consecuencia, y para una mayor eficacia en la resolución de estos conflictos, se creó un sistema arbitral voluntario, que se configuraba en el artículo 17 de la derogada Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y posteriormente en el art. 74 de la Ley de derechos de las personas con discapacidad, y que se desarrolló en el vigente Real Decreto 1417/2006, de 1 de diciembre, por el que se establece el sistema arbitral para la resolución de quejas y reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad por razón de discapacidad. Este sistema, gran desconocido jurídico, sin formalidades especiales, trata de resolver con carácter vinculante para ambas partes las quejas o reclamaciones de las personas con discapacidad en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal, siempre que no existan indicios racionales de delito y todo ello sin perjuicio de la protección administrativa o judicial que en cada caso proceda.

El objetivo primordial de este sistema es eludir esa doble victimización que pueden sufrir las personas con discapacidad, donde no solo se ven incursas en una situación de discriminación por su condición, sino que también pueden ser víctimas de esa rígida burocracia que supone someter el conflicto o la resolución del problema al proceso judicial,  generalmente dilatados en la respuesta.

Así, las controversias que pueden resolverse mediante este sistema se referirán a materias como telecomunicaciones y sociedad de la información, espacios públicos urbanizados, infraestructuras y edificación, transportes, bienes muebles e inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, comercializados directamente a los consumidores como destinatarios finales, que las personas físicas o jurídicas produzcan, faciliten, suministren o expidan, en régimen de derecho privado, y relaciones con las Administraciones públicas en el ámbito del Derecho privado. En cambio, será incompatible con controversias sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva en los casos en que haya identidad de sujeto, hecho y fundamento, o aquellas en las que deba intervenir el Ministerio Fiscal en representación y defensa de las personas con discapacidad que carecen de capacidad de obrar o de representación legal y no puedan actuar por sí mismas, en las que concurran indicios racionales de delito o cuestiones que estén determinadas en contratos administrativos, así como otras materias que no sean de libre disposición conforme a derecho.

Para ello se prevé que en cada comunidad autónoma y en las ciudades de Ceuta y Melilla se constituirá una junta arbitral que gestionará las solicitudes de arbitraje. Estas solicitudes deberán de confeccionarse y reunirán todos aquellos requisitos formales recogidos en el art. 16 del citado Real Decreto 1417/2006, de 1 de diciembre.

De existir convenio arbitral, los trámites se acortan y flexibilizan. Instada la petición, el presidente de la junta arbitral acordará el inicio del procedimiento arbitral. O, por el contrario, en caso de inexistencia de convenio arbitral previo, se notificará la solicitud de arbitraje al reclamado, dándole un plazo de diez días hábiles desde el siguiente a la notificación, para la aceptación de la solicitud de arbitraje. Si no es aceptado, al ser voluntario, la solicitud será archivada. Este es el gran problema: la ventana de esquivo que presenta.

A colación de lo anterior, se ha confeccionado un sistema sencillo y ágil para la resolución de conflictos relacionados con discapacitados y que constituyan barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones. Sistema que debe de ser potenciado por los poderes públicos, de forma que las mujeres y hombres con discapacidad progresen socialmente en igualdad de condiciones con los demás.

Este esfuerzo por potenciar estos sistemas también se ha puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional en Sentencia de 22 de enero de 2018 (nº 3/2018, BOE 46/2018, de 21 de Febrero de 2018, rec. 2699-2016), donde ha declarado contrarias al derecho a la igualdad las actuaciones de las administraciones que no adopten las medidas necesarias para evitar la discriminación por discapacidad. Así dispone que la Constitución ordena a los poderes públicos poner en práctica políticas de integración de los discapacitados y señala que, entre las distintas formas de discriminación prohibidas, incluye la denegación de ajustes razonables:

 “La aplicación de la cláusula del art. 10.2 CE, nos lleva a otorgar especial relevancia a la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006. A los efectos que aquí importa destacar, la Convención protege en su art. 1 a todos aquellos quienes “tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Y proscribe de inmediato en su art. 2 la “discriminación por motivo de discapacidad”, ante “cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”; señalando el art. 5.3 que los Estados partes “adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables”.

Por tanto, según el Convenio existe discriminación por razón de la discapacidad tanto si se acredita un propósito de causar perjuicio a la persona por el mero hecho de ser discapacitada, como si se constata que se ha producido un resultado (el “efecto”, en palabras del art. 2) debido a la acción de un responsable, que causa la “distinción, exclusión o restricción” de alguno de los derechos de quién es discapacitado , sin que tenga que concurrir la afectación de ninguna otra circunstancia personal.

De allí, la importancia que la propia Convención confiere a quien tiene a su cargo el evitar esas barreras restrictivas, de emplear los “ajustes razonables” que eviten el resultado discriminatorio, esto es, “las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales” (art. 2)”. Concluye la sentencia: “En definitiva, el problema que aquí se nos plantea no se centra tanto en la inconstitucionalidad del citado apartado del art. 3 de la Orden 1363/1997, el cual desde luego prima facie resulta contrario al art. 14 CE, sino en la negativa de las resoluciones aquí impugnadas en evitar la aplicación de aquella norma de exclusión, pese a disponer de instrumentos jurídicos suficientes para que tal aplicación no tuviera lugar. Al facilitar que se materializara la situación de discriminación múltiple por razón de edad y de discapacidad del recurrente, en los términos que se han sucedido, aquéllas vulneraron su derecho a la no discriminación del art. 14 CE.

Y es que el no fomentar o constituir todas aquellas infraestructuras que favorezcan y no limiten el acceso a estos sistemas podría suponer un trato discriminatorio y contrario a los derechos y obligaciones consagrados constitucionalmente, al no adoptar todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables.

En conclusión, nos encontramos ante un sistema flexible, rápido y ágil para la resolución de conflictos en los que se ve inmerso un grupo especialmente vulnerable y que actualmente supone un gran porcentaje de la población, que requiere de la participación, fomento y mejora por parte de los poderes públicos que faciliten su puesta en práctica y conocimiento y con ello cumplir con los preceptos constitucionales declarados en los artículos 9, 10, 14 y 49.