1.- El próximo 23 de diciembre cumpliremos los primeros 5 años de la incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.  Por otra parte, también acabamos de cumplir los primeros 4 meses desde que se aprobó la última reforma del Código Penal que introdujo nuevas modificaciones sobre algunos aspectos de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Al echar la vista atrás a estos últimos 5 años, a grandes rasgos, pueden distinguirse dos etapas claramente diferenciadas: La primera abarca desde diciembre de 2010, hasta el 1 de julio de 2015 (cuatro años y medio aproximadamente) y la segunda abarcaría el período de julio de 2015, hasta el momento actual (algo más de cien días).

2.- La principal diferencia entre ambas etapas radica en los distintos ritmos que se ha marcado el tejido empresarial español en general, así como el resto de operadores jurídicos (abogados, asesores de empresa, consultores, etc.), en asumir como prioridad la realización programas específicos de cumplimiento penal. Mientras que en la primera etapa, sólo las grandes corporaciones se pusieron manos a la obra, lo cierto es que para la gran mayoría de las PYMES españolas y sus asesores, la realidad jurídico penal surgida en diciembre de 2010 no les movió a destinar recursos económicos, materiales y humanos para prevenir esos nuevos riesgos penales, ni mucho menos contratar o asignar funciones de officer compliance a sus directivos. Por el contrario, durante la segunda etapa, que marcamos a partir del 1 de julio de 2015, estamos viviendo una vertiginosa aceleración tanto de demanda de formación en corporate compliance como del servicio de profesional consistente en implementar los referidos programas de cumplimiento normativo en general y los penales en particular.

3.- Ante tan acusado contraste me parece oportuno detenernos un momento y preguntarnos: ¿Cuál es la razón de este cambio tan brusco? ¿por qué durante cuatro años y medio se avanzó tan poco, mientras que en escasos cien días, se ha despertado entre las empresas y operadores jurídicos un furor y demanda voraz tanto de cursos y jornadas de formación en compliance, como del servicio de implementación de las medidas preventivas? Y sobre todo, ¿qué lección podemos extraer y cuál es la línea que en el futuro debe seguir el legislador? Mi opinión sobre este punto es la siguiente:

1º) El legislador penal de 2010, no acertó con la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; y la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2011, tampoco.  El legislador de 2010, no ofreció seguridad jurídica, sino incertidumbre, tanto en los aspectos sustantivos como en los procesales. Mientras que por una parte, el Código Penal no garantizó la concesión de la eximente, resulta que sí aseguró una atenuante a las sociedades que con posterioridad a la comisión del delito, pero antes del juicio oral, implementaran un compliance penal para evitar delitos en el futuro. Además, por una parte el Código Penal no daba directrices sobre cuáles debían ser los parámetros de esos criminal compliance programs o protocolos de prevención de delitos, y por su parte, la Fiscalía tanto en la Circular como en distintos foros, insistió en que no se conformaría (más bien, no se fiaría) con los denominados cosmetic compliance. Para rematar, resulta que el legislador de 2010 se olvidó de regular procesalmente cómo se articularía la presencia de las personas jurídicas en el proceso penal.

En 2010, ante un panorama legislativo tan incierto y una profunda crisis económica, los pequeños y medianos empresarios no acometieron inversiones en esta materia de la prevención penal. No extraña la decisión, porque la única certeza legal del empresario en ese momento consistía en saber que siempre tendría acceso a una atenuante, si después de verse involucrado en un proceso penal pero antes de juicio oral, implementase un compliance penal que fuera eficaz para evitar otros delitos en el futuro. Por el contrario, la eximente era una posibilidad muy incierta.

2º) El legislador penal de 2015, sin perjuicio de las críticas que se puedan hacer, en lo sustancial, es evidente que acertó al prever expresamente tanto la eximente de responsabilidad criminal como también al trazar las líneas maestras de lo que debe ser un protocolo de prevención de delitos. Es cierto que era una demanda que se venía exigiendo desde varios ámbitos, pero es justo reconocerle el inusual mérito de escucharlas y asumirlas.

A estos hitos marcados por el legislador penal que son los fundamentales, deben añadirse otros también muy relevantes:

1. Se están produciendo los primeros pronunciamientos judiciales. Incluso, ya se ha dictado la primera condena penal, que resulta que se le ha impuesto a una PYME. Concretamente, un bar; En efecto, la Audiencia Provincial de Barcelona (sección octava), en la Sentencia nº 155/2014, de 19 de febrero, condenó a una persona jurídica. Se da la circunstancia de que esta primera sociedad condenada no es una gran corporación empresarial, sino una sencilla sociedad de responsabilidad limitada dedicada a los servicios de restaurante, cafetería y hostelería. El motivo de la condena, resumidamente son las molestias a la Comunidad de propietarios por el ruido del bar. Esto supuso la condena por un delito contra el medio ambiente no sólo de la persona física (administrador único) sino también de la persona jurídica. Personalmente, encuentro muy sintomático que la primera condena penal en España se haya impuesto a una pequeña sociedad mercantil y no a una gran corporación empresarial.
2. También recientemente se han aprobado determinadas normas extra penales, que constituyen unos primeros estándares de normalización específicos, como por ejemplo, la ISO 19600 sobre Compliance Management Systems (CMS), que se refiere a la gestión del cumplimiento. En esta línea, precisamente, el apartado 7.2 trata sobre Competence and training y allí refleja la importancia y características de la formación que las empresas deben facilitar a sus empleados en esta materia. Otro ejemplo es la aprobación de la Norma 37001 de Sistemas Anti soborno.

4.- En conclusión, el legislador penal de 2010 se equivocó, mientras que el de julio de 2015 acertó en lo sustancial. La regulación de 2015, ciertamente, tiene deficiencias que habrá que corregir, pero el tejido empresarial está demostrando que está dispuesto a asumir inversiones en compliance, siempre que se le dé un marco de cierta seguridad jurídica.  Por esta razón y de cara a la próxima Circular de la Fiscalía General del Estado que pronto verá la luz y versará, precisamente, sobre esta materia, sugerimos:

1º) que  no se insista de nuevo en la idea de la falta de validez de los comestic compliance, porque ese punto hoy en día, nadie lo discute.  Son sobradamente conocidos los casos escandalosos de cosmetic compliance desde el antiguo y mítico caso Enron, hasta el más reciente de Volswagen. Y, como digo, nadie discute que cuando estemos ante protocolos meramente formales, sin trascendencia en el día a día de la actividad empresarial, lógicamente, no servirán para eximir de responsabilidad penal. Es puro sentido común.

2º) Por el contrario, sería muy beneficioso que la futura Circular haga hincapié  en transmitir a la persona jurídica la confianza de que si actúa conforme a determinados criterios o estándares de conducta, podrá evitarse el coste reputacional derivado de la presencia en el proceso. Es decir, proponemos que la Fiscalía transmita al tejido empresarial el compromiso, de que se tomará la molestia de valorar desde el primer momento procesal la eficacia de los compliance, para que la persona jurídica pueda evitarse, gracias al compliance, el coste reputacional derivado de la pena de telediario o banquillo. O dicho de otra manera, el Fiscal no dirigirá el procedimiento contra la persona jurídica, hasta que no existan indicios robustos de su concreta responsabilidad criminal.

Esos mensajes positivos unidos a la concreción de los criterios que seguirán los fiscales, animarán a que cada vez más pequeños y medianos empresarios se decidan a adentrarse en la cultura del compliance. Se trata de que los empresarios sepan que si actúan con diligencia en la implementación de los protocolos de prevención de delitos, esquivarán la pena de telediario o banquillo.  No nos engañemos, todos sabemos que aunque estas penas no constan en el Código Penal, en muchas ocasiones estos daños colaterales son las más graves que pueden sufrir empresas que se basan en la imagen de marca y confianza del público en general.

 En fin, pedimos a la próxima Circular que no asuste más a los pequeños y medianos empresarios, que bastante abrumados y asustados están.