El Derecho penal del enemigo, fue el nombre que Günther Jakobs, jurista alemán especializado en derecho penal, dio a una serie de normas que se incluyeron en el Código Penal Alemán para sancionar algunas conductas, sin que se hubiere afectado el bien jurídico, pues no eran siquiera el principio de la ejecución del delito, pues estas normas sancionan al autor no por un hecho delictivo cometido, sino por la peligrosidad que se confiere al hecho que realiza. Así explicado puede resultar un poco complejo, pero vamos a intentar explicarlo de una forma más sencilla en esta entrada, recordando el asunto de los titiriteros del carnaval de Madrid y su encarcelamiento por enaltecimiento del terrorismo, delito que se encuadra en lo que se denomina derecho penal del enemigo.

El término Derecho Penal del enemigo fue usado por primera vez en Alemania allá por el año 1985, desde esa fecha se ha desarrollado en distintos códigos penales del mundo a través de distintas normas, al tiempo en el mundo jurídico se ha abierto un debate sin fin acerca de su asimilación dentro de un Estado democrático de derecho, hay quien lo cuestionan y rechazan, y quienes lejos de ello lo justifican y razonan filosóficamente, estamos pues ante un asunto que causa controversia jurídica, lo que no es no de lejos una buena señal. Pero, qué elementos tiene el denominado derecho penal del enemigo, vamos a intentar desmenuzarlos para vosotros.

La trinidad del Derecho Penal del enemigo

Ya hemos dicho que quienes defienden la validez del Derecho penal del enemigo, lo hacen desde un fundamento filosófico del mismo, Jakobs las desarrolla en torno a tres elementos fundamentales, a los que podíamos llamar la trinidad del Derecho penal del enemigo:

• la persona,
• el ciudadano,
• y la función de la pena.

Derecho penal del enemigo: la persona

Este concepto de persona en el derecho que nos ocupa, viene a decir que todo aquel que se somete al ordenamiento jurídico de un país tiene derecho a ser tratado como persona, y al contrario aquel que no lo haga no recibirá ese trato.

Derecho penal del enemigo: el ciudadano

Todo aquel que de una forma cognitiva orienta sus actuaciones en base al Derecho, será considerado ciudadano, los individuos que no lo hacen no pueden ser participes de todos los beneficios que depara el concepto de persona.

Derecho penal del enemigo: la función de la pena

En los delitos «normales», la pena es el pago que el delincuente debe pagar por realizar acciones contrarias al ordenamiento jurídico, es un peaje que la persona que delinque debe pagar, en cambio en las penas relacionadas con delitos terroristas, no se trata tanto del mantenimiento de la vigencia de las leyes, como de conseguir garantizar la seguridad del Estado de Derecho.

Derecho penal del enemigo: en España

En realidad el objetivo último de la aplicación del derecho penal del enemigo es la consecución de logros policiales en la lucha anti-terrorista, es difícil de negar que esa finalidad choca en ocasiones con los principios de un Estado democrático. Si ninguna duda en España se han legislado algunas normas cuya naturaleza es la del derecho penal del enemigo. Al margen de los debates sobre si estas normas son una deriva autoritaria del Estado de Derecho o incluso un estado de excepción no declarado, hay que reconocer que en nuestro país ha tenido una más que satisfactoria aplicación en cuanto al resultado final de esas normas, el éxito policial, las dos organizaciones terroristas que actuaban en nuestro país, ETA y los GRAPO están de hecho desmantelados, en estados de inoperatividad o con «treguas indefinidas», que más tienen que ver con la aceptación de su derrota a manos de la sociedad y del Estado de Derecho.

Derecho penal del enemigo: artículo 578 del Código Penal

La mayoría de los tipos penales usados para la lucha contra el terrorismo están imbuidos por el derecho penal del enemigo, con todas las dudas de su encaje en el Estado de Derecho, pero existe un consenso en parte de los juristas, en que la excepcionalidad de las situaciones a las que un Estado se enfrenta por causa de la acción terrorista, permite al legislador realizar normas situadas al filo del margen del Estado de Derecho, cuando no fuera de sus límites, para luchar contra el que es considerado «el enemigo» de ese Estado. Es importante recalcar el carácter de excepcionalidad que debería primar en el uso de este tipo de normas.

El CAPITULO VII DE LAS ORGANIZACIONES TERRORISTAS Y DE LOS DELITOS DE TERRORISMO, de nuestro Código Penal, recoge desde el año 2000 en su Artículo 587 el delito de “enaltecimiento y justificación” de los delitos de terrorismo o de sus autores, aquí se introdujo una diferencia sustancial frente al resto de delitos de apología, se concretaba una pena propia para este hecho y se dejaba una puerta abierta a manos de las fuerzas policiales, de la fiscalía y de los Jueces, para aplicar y extender ese concepto a veces difuso, en pro del objetivo último de la norma, la derrota del enemigo. La redacción del Artículo 578, tras esa reforma quedaba así:

“El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con pena de prisión de uno a dos años. El Juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que el mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en al artículo 57 de este Código.”

Pero he aquí que en una situación más que evidente de «triunfo sobre el enemigo», y por consiguiente de un óptimo resultado de la imposición de las teorías del derecho penal del enemigo en la lucha anti-terrorista, que el legislador en el año 2015 da una vuelta de tuerca al cajón de sastre que ya fue la reforma del año 2000, con una nueva redacción del Artículo 578:

1. El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses. El juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57.

Es evidente un endurecimiento en la pena, y que se mantiene el carácter difuso del tipo delictivo «enaltecimiento del terrorismo», por cierto aunque en algunos medios se justifica como común en el ordenamiento de los países de nuestro entorno, lo común es el delito de «apología del terrorismo» que también se halla en nuestro Código Penal, el de enaltecimiento es cosecha propia. Lo que lleva a un debate no es el articulado, ni la redacción de este Artículo 578, el debate es la oportunidad, si al volver a reformarlo existía la excepcionalidad que deber regir el uso del derecho penal del enemigo en un Estado de Derecho, con lo que conlleva de posible vulneración de derechos fundamentales y por tanto de la Constitución, no estaremos matando moscas a cañonazos.