El artículo 24 del Código penal vigente establece: “A  los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia…”

“Considerándose funcionario público todo lo que por disposición inmediata de ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”

 

Así el art. 432 del Código penal vigente sanciona el delito de malversación, siendo un delito especial porque exige que el sujeto activo reúna dos cualidades concretas.

En primer lugar ha de ser autoridad o funcionario público, enmarcándose en lo referido en el art. 24,2 del código penal.

En segundo lugar, ha de tener a su cargo por sus funciones los caudales o efectos públicos que se sustraen.

El objeto del delito han de ser caudales o efectos públicos, y la acción u omisión delictiva ha de consistir en la sustracción o en el consentimiento de que otro sustraíga, siempre mediando ánimo de lucro, entendido como beneficio de cualquier clase que recibe el autor del delito o un tercero.

El delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos; incluso antes: con la posibilidad de disposición. Es un delito de resultado, de consumación instantánea.

Si denunciada la irregularidad antes del cierre definitivo y se hubiere reclamado la devolución, no estaríamos ante un delito intentado o en grado de tentativa, sino ante un delito de consumación instantánea. Es la obtención  material de los fondos, la posibilidad de disposición, sobre los mismos, la que marca el momento consumativo del delito de malversación, al igual que otros delitos de enriquecimiento como el hurto, la estafa o el robo. No es necesaria posterior convalidación formal que, de no llegar, no degradara el grado de ejecución.

En el momento que sale del erario público dejan de ser fondos públicos siendo este desvío a particulares, respecto de éstos no sería malversación sino un delito específico tipificado en el art. 308 del código penal.

Si las subvenciones, que estén bien concedidas, por cumplir los requisitos para su concesión, se han abonado anticipadamente, y luego no son justificadas convenientemente por haber sido desviadas, estarían incardinadas en el delito del art 308 del Código penal.

La participación de un funcionario público facilitando ese desvío sobrevenido de fondos o incumpliendo su deber de exigir el reintegro no es malversación, aunque podría incardinarse, según los casos, en otros tipos penales. Como no es malversación la conducta del funcionario que, pese a estar obligado a ello, por desidia, dejadez o en connivencia incluso con el particular beneficiado, no le reclama una multa, o unas cantidades retenidas a cuenta de un impuesto.. La subvención quizás no sea un acto estrictamente instantáneo; pero la entrega de su importe, sí que lo es. A partir de ahí ya no estamos ante caudales públicos a los efectos del delito de malversación.

Que la malversación consista en sustraer sin ánimo de reintegrar, no significa que si se devuelve no haya consumación.

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