Los días 11 y 12 de mayo se ha celebrado en Madrid el II Congreso Internacional de Compliance organizado por Thomson Reuters y la Asociación Española de Compliance (ASCOM), que fue abierto por el ministro de Justicia, Rafael Catalá, quien abogó por las reformas legislativas del Código Penal español que han derivado en la actual regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Por su parte, José Manuel Maza, Fiscal General del Estado, admitió que le causa conflicto la figura de la responsabilidad penal de la persona jurídica, si bien la entiende como una herramienta necesaria para que las empresas colaboren en la prevención y en la investigación de delitos. Destacó el hecho de que, no siendo legalmente obligatorio para las empresas la adopción de un sistema de compliance penal, sí lo es para los partidos políticos con arreglo a lo que dispone la Ley de Partidos. Maza aprovechó para abogar por la figura del fiscal investigador como figura esencial en la persecución e investigación criminal.

En el congreso, que estuvo marcado fundamentalmente por una perspectiva penal del compliance, participaron numerosos ponentes nacionales e internacionales y se abordaron cuestiones, entre las que María Ángeles Villegas García, Letrada coordinadora del área penal del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, insistió en la idea de que, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos, en España el hecho de que la organización cuente con una certificación en la materia, no supone que necesariamente se le vaya a eximir de responsabilidad penal de forma automática, tal y como se apunta en la Circular de la Fiscalía General 1/2016. No obstante, en su opinión, sí puede ser un elemento que deberá tenerse en cuenta por jueces y fiscales, aunque no haya adquirido un papel clave a la hora de la valoración de los modelos de cumplimiento.

En la mesa sobre experiencias comparadas en materia de compliance penal, conocimos la situación de México, Chile y Uruguay, tres países desde los que se comparte la importancia de la autonomía y la eficacia del Oficial de Cumplimiento, o Compliance Officer, por ser uno de los elementos que garantiza que la organización de Compliance sea real y no mero papel mojado. Destaca a este respecto, la doctrina penal en Uruguay, donde se ha entendido que el oficial de cumplimiento es garante, y por tanto, puede llegar a tener responsabilidad penal directa cuando es consciente de que, al no aplicar los controles necesarios, se está produciendo blanqueo de capital.

También en clave internacional se abordó el despliegue de un programa de compliance en varias jurisdicciones distintas. A las multinacionales, con presencia en distintos países, les resulta más conveniente y exigen no tener varias normas o procesos distintos en materia de compliance y dependiendo del país, sino integrar los de cada país en uno sólo. Muy importante también es que la estructura de compliance sea autónoma, no dependiente de ningún otro departamento, para tener capacidad propia de decisión, hasta donde se pueda llegar, y que se le dote de presupuesto propio, no dentro del presupuesto de otro departamento, como por ejemplo el de legal.

Compliance como factor clave en la lucha contra la corrupción

Especial importancia tuvo este panel en el que Alejandro Luzón, de la Fiscalía especial Anticorrupción, opinó que la circular de la Fiscalía General del Estado, al menos hasta que la jurisprudencia vaya marcando otras pautas, pivota sobre la idea fundamental de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas debe ser apreciada con mayor rigor cuando los delitos son cometidos por las personas del apartado a del art. 31 bis apartado 1.a) (entre los que se incluye el compliance officer), que cuando son cometidos por subordinados. También puede entenderse que se debe ser más exigente y exigir mayor responsabilidad cuando el delito cometido persigue de forma directa el beneficio de la empresa jurídica, que cuando este beneficio se produce de forma indirecta (no es lo que se está buscando). La Fiscalía va a entender que existe un verdadero programa compliance en la empresa si ésta se compromete y colabora con la investigación, si restituye y repara inmediatamente el daño y si realiza una investigación interna. Todo esto hará que la fiscalía considere que el programa compliance es real y responde a una verdadera cultura ética de prevención de delitos y no que esté creado o generado únicamente con la finalidad de buscar la exención (como un escudo o concha).

La Directora de la Unidad Especializada Anticorrupción de la fiscalía de Chile, Marta Herrera explicó que, en su país, el hecho de tener implementado un modelo de prevención de delitos establece la presunción de que la persona jurídica ha desempeñado unas acciones de control y supervisión para evitar la comisión de delitos, pero es una presunción y como tal puede ser echada abajo. En consecuencia, la existencia de un modelo de prevención de delitos no debe ser tomada como una causa eximente automática, ya que se exige que no sea un modelo “de papel”, sino que sea eficaz y efectivo.

De la mano de Laura Alonso, de la Oficina Anticorrupción de Argentina, conocimos que en se prevé que en Argentina el camino de reforma del sistema que va a ser muy largo. Actualmente se está haciendo una apuesta grande para que las empresas argentinas comprendan que la incorporación de este tipo de prácticas les va a llevar a realizar mejores negocios y a ser más competitivos. En este sentido es de destacar el impulso e importancia que supone la cooperación internacional en las investigaciones en sobornos transnacionales.

Figura y responsabilidad del compliance officer

Es éste un tema ciertamente controvertido y que siempre se aborda en los eventos concernientes a Compliance. Para Antonio Lascurain, catedrático de Derecho Penal, el Compliance Officer puede tener responsabilidad penal, sí, en el ejercicio de sus funciones, sabe que se está cometiendo o se va a cometer un delito y dolosamente omite toda conducta de contención, así como si, siendo el encargado de realizar un análisis de riesgos, no lo realiza y el delito es imprudente y derivado de esa negligencia.

En esta mesa se comentó la visión hiperexpansiva que formulan algunos sobre la responsabilidad de los Compliance Officers, atendiendo a que la circular de la fiscalía los hace garantes de la supervisión y control para evitar la comisión de delitos. Sin embargo y en esencia, todos los intervinientes se mostraron bastante partidarios de ser cautelosos y no hacer interpretaciones de este tipo, al menos hasta que la jurisprudencia y la doctrina vayan perfilando mejor la figura del oficial de cumplimiento.

 

Retos del compliance officer

Manuel Crespo (Compliance Officer de Telefónica), Jaime Gaspar (Compliance Officer de Laboratorios Lilly) y Begoña Fernández Rodriguez (Socia en el área de Regulatory & Compliance de Deloitte Legal) expusieron lo que cada uno de ellos entiende que son los principales retos que debe afrontar un oficial de cumplimiento. Los tres coincidieron en la necesidad de conocer bien la organización y entender sus problemáticas concretas para estar en condiciones de patrocinar las adecuadas acciones asociadas a la prevención de incumplimientos. También hubo unanimidad en considerar como uno de los principales desafíos el asentar una verdadera cultura ética inspirada y fomentada por los órganos de control de la entidad. La tarea, para Manuel Crespo, es particularmente grande cuando hablamos de organizaciones complejas o que operan en distintas jurisdicciones.

Jaime Gaspar recalcó la enorme dificultad de mantener motivado al equipo en un área de compliance, así como de lograr una verdadera cultura ética para que todo el personal de la organización entienda y asuma el programa de compliance de forma que actúen sin intención de sobrepasar los límites éticos.

Para Begoña, el reto principal está dentro de la propia implantación del modelo de cumplimiento en la organización, en el grado de conocimiento que tiene la compañía sobre el modelo de cumplimiento que va a integrar. Otros de los desafíos que entiende que se dan actualmente el propio rol del compliance officer (qué perfil debe tener, jurídico, auditor, etc…), el alto conocimiento del negocio que se requiere y que el oficial de cumplimiento sea visto dentro de la organización como una persona de confianza y no como el “enemigo”.